《簡帛》第1輯,上海古籍出版社,2006/10
　序

　　筆者此前曾探討過在秦律與漢律中，對於多數人共同犯罪所實施處罰之規定。其結論大致如下 ：在后世唐律之中，有相當於今日刑法學中之“共犯”、即“共犯罪”這一概念。唐律對於此類共犯罪乃以“首從之法”為處罰原則。所謂“首從之法”，即區分共犯者中“造意”者（犯罪意識形成以及犯罪計劃之中負有最主要責任者）與“隨從者”（共犯者之中造意者以外人員），分別處以相應法定刑罰（“首”）和次一等處罰（“從”）之處罰原則。與此相反，在秦律和漢律中則并無所謂首從之法，亦不區分唐律中與共犯罪相當之造意與隨從，而對共犯者全體成員以同樣刑罰論處。www.findart.com.cn

　　拙文中所謂共犯所涉及之對象，僅就多數人犯罪前參與制訂犯罪計劃、以及犯罪時共同承擔或者幫助實行之行為而言。即僅以多數人于犯罪前或犯罪時，以某種形式參與犯罪為考察對象。然參與犯罪未必僅限於犯罪前或犯罪時，實則亦包括犯罪行為終了之后，罪犯以外之第三者幫助罪犯之情形。而此種情形之下應當如何處置？戴炎輝氏曾就唐律中相關情形進行整理。戴氏發現唐律中有若干條文以“事后共犯”為處罰對象 。所謂事后共犯（auxilium post delictum; nachfolgende Teilnahme）乃指犯罪行為結束之后，他人對罪犯予以幫助之行為，亦稱做“事后從犯”（auxilium post factum; auxilium post maleficium） 。此概念就犯罪之后、而非犯罪前或犯罪時對罪犯進行幫助而言，區別於一般共犯（從犯）概念。主要為中世紀意大利法學以及近世、近代德國所使用。具體而言，可指藏匿罪犯、幫助罪犯逃匿、毀滅證據以及贓物之收受、（知情）故買、寄藏等行為。中世紀意大利法學以及近世、近代德國對事后共犯科以相對“本犯”（罪行實施者或被幫助人）任意減刑或次一等從輕處罰。即事后共犯之處罰從屬於主犯，依據主犯所受處罰之輕重，施以相應處罰。www.findart.com.cn

　　然而，現今承認事后共犯概念之學說或為之立法者，極為罕見 。前揭藏匿罪犯等行為，通常均作為本犯以外獨立犯罪行為而分別施以處罰。如現行日本刑法之中，雖有因藏匿罪犯而以藏匿罪犯罪處罰者（第103條），卻并非因本犯之事后共犯而受到處罰。且藏匿罪犯罪之處罰與本犯未必有關涉，乃處以2年以下懲役或處以20萬圓以下罰金。

　　因此，再觀唐律，則其中或并無事后共犯相應之概念。而戴氏自唐律條文中所列舉相當事后共犯內容，實際亦不過以藏匿罪犯諸行為為處罰對象、以單獨條文形式列舉而已。然而正如戴氏所云，此類行為大都被處以本犯次一等或與之相同之處罰。如《捕亡律》“知情藏匿罪人”條：www.findart.com.cn

　　諸知情藏匿罪人，若過致資給，令得隱避者，各減罪人罪一等。

　　若知情而藏匿罪人則處以本犯次一等減刑處理。是以，盡管此類行為作為處罰之對象誠然以單獨條文形式出現，卻據本犯之處罰為比例科以相應刑罰。就此義言，對於此類行為之處罰乃從屬於本犯之處罰，確與事后共犯處罰有相通之処。

　　然而秦律、漢律中之處理如何？與唐律相同，秦律、漢律中雖然并無與事后共犯相當之概念，但其中亦有對於犯罪終了之后、給予罪犯以幫助者處罰之條文，且史料之中亦有此類處罰事例。職此之故，本文擬區分藏匿罪犯與贓物之收買、故買、寄藏等具體幫助形態，分別檢討此類條文以及相關處罰事例，考察其處罰之實情。并參照唐律，探尋其一般性傾向。www.findart.com.cn

　　第一節 藏匿罪犯

　　如前所述，唐律中對於藏匿罪犯科以本犯次一等之減刑處罰。秦律、漢律中對於藏匿罪犯處罰如何？先觀《史記?商君列傳》云：

　　以衞鞅為左庶長，卒定變法之令。令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者，腰斬。告奸者，與斬敵首同賞。匿奸者，與降敵同罰。

　　戰國中期秦孝公時，因商鞅變法而實行什伍制。所謂什伍制，即將民眾編成“什伍”——鄰保組織，并負責連帶責任之制度。根據上文“匿奸者，與降敵同罰”，是商鞅變法之后，秦國法律規定，若同什伍之人藏匿罪犯則以投敵之罪論處。乃知此與唐律迥異：商鞅法律之中，至少與犯人同什伍者若藏匿罪犯，則無論本犯之處罰輕重如何，均以投敵罪同等論處。www.findart.com.cn

　　但《史記?商君列傳》所述或并非商鞅變法時期什伍制之實情。其中規定“不告奸者，腰斬”——與犯人同什伍者若不告發犯人，則被科以“要斬”之刑 ；然同樣敍述商鞅變法時期什伍制之《韓非子?定法》篇中則云：

　　公孫鞅之治秦也，設告相坐而責其實，連什伍而同其罪。

　　是規定與罪犯同等處罰。二者所書商鞅變法什伍制究竟何者乃為實情，雖無法判斷，但就史料之間矛盾可知，《史記?商君列傳》中所述商鞅變法時期，對於什伍成員之間藏匿罪犯則施以投敵罪之同等刑罰，或未盡可信。www.findart.com.cn

　　睡虎地秦簡與龍崗秦簡等作為商鞅變法后之秦律重要史料，其中并無言及藏匿罪人等情形，頗為遺憾。是故，秦律中對於藏匿罪犯究竟如何處罰，於今只能以承繼秦律之漢律進行推測。

　　漢律中如何處理此問題？張家山漢簡《二年律令?亡律》中如下規定 ：

　　匿罪人，死罪，黥為城旦舂。它各與同罪。（167號簡）

　　若藏匿罪犯且罪犯應當處以死刑者，則藏匿者當處以“黥城旦舂”（在罪犯臉上刺墨并處以強制性勞動之刑罰）；若罪犯所犯罪行不當死刑則藏匿者之懲罰與罪犯相同。即藏匿罪犯罪一般處罰通則，乃是處以與本犯相同之刑罰；僅限於本犯為死刑之際，處以相比死刑次一等黥城旦舂之處罰。與此藏匿罪犯原則相同之處罰方法亦見於其他法規之中。如張家山漢簡《奏讞書》案例14有漢高祖8年（前199年）審判案例 ：www.findart.com.cn

　　●令曰：諸無名數者，皆令自占書名數，令到縣道官。盈丗日，不自占書名數，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、賞免。舍匿者，與同罪。（65～67號簡）

　　文中引“令”云：未登戶籍者自即日起之30日內，若不辦理登陸手續則處以“耐隷臣妾”（一種剃發并處以強制勞動之刑罰），與“舍匿”者同刑論處。“舍匿”一詞亦散見於文獻史料，正如張家山二四七號漢墓竹簡整理小組所指出，其意乃謂隱藏於家 。此例雖以未登錄戶籍者、而非藏匿罪犯為處罰對象，然其處罰卻與《二年律令》167號簡所載之對於藏匿罪犯處罰相同。又案例14：www.findart.com.cn

　　●●八年十月己未，安陸丞忠刻（劾）：獄史平舍匿無名數大男子種一月。平曰：誠〓（知）種無數，舍匿之。（中略）鞫：平〓（知）種無名數，舍匿之，審。當：平當耐為隸臣，錮，毋得以爵、當賞免。●令曰：諸無名數者，皆令自占書名數，令到縣道官。盈丗日，不自占書名數，皆耐為隸臣妾，錮，勿令以爵、賞免。舍匿者，與同罪。以此當平。（63～67號簡）

　　獄史平藏匿未登陸戶籍者種于自己家中達一月之久，依據前揭“令”之規定，平被處以耐隷臣之刑罰。www.findart.com.cn

　　可見，漢律中一般以藏匿罪犯罪與本犯處罰同刑處罰為原則；僅當本犯當死刑時，乃處以次一等黥城旦舂處罰。反言之，至少依據《二年律令》167號簡規定，無論藏匿何種罪犯均不會被處以死刑。然實則，漢代亦有因藏匿罪犯而被處以死刑之例。《漢書?王子侯表下》：

　　五年，元康元年，〔修故侯劉福〕坐首匿羣盜，棄市。

　　西漢宣帝元康元年（前65年）修故侯劉福因“首匿群盜”罪遭“棄市”（絞首之刑）。所謂首匿，《漢書?杜延年傳》顏師古注：www.findart.com.cn

　　首匿者，言身為謀首而藏匿人也。

　　又《急就篇》卷4顏師古注：

　　首匿，為頭首而藏匿罪人也。

　　是乃作為“謀首”或“頭首”而藏匿罪犯之謂。謀首、頭首蓋指共犯者中首謀者。則首匿一詞乃假想有若干人藏匿罪犯——所謂藏匿罪犯之共犯情形。然據《漢書?宣帝紀》地節四年宣帝詔云：

　　自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。www.findart.com.cn

　　若一定范圍內之親族“首匿”罪犯，則是否當據以問罪，或需要上奏皇帝，仰賴上級裁斷。是以若罪犯親族藏匿罪犯，僅當若干人共同藏匿之際，方可適用于上文詔書所制定之特別措施；而此規定乃并不適用於單獨犯之情形。此則顯然為不可能。因之，首匿所指當不僅為藏匿罪犯之共犯，亦應包括單獨犯。若為單獨犯，則謀首或頭首必為實行隱藏者，遂不致產生上述矛盾。

　　基於此論述，再回溯前揭《漢書?王子侯表下》之討論：劉福因藏匿群盜之罪被處以棄市之刑。而本犯之群盜當如何處罰？《二年律令?盜律》云：www.findart.com.cn

　　羣盜及亡從羣盜，敺（毆）折人枳（肢）、胅體，及令佊（跛）〓（蹇），若縛守將人而強盜之，及投書，縣（懸）人書，恐猲人以求錢財，盜殺傷人，盜發冢，略賣人若已略未賣，橋（矯）相以為吏，自以為吏以盜，皆磔。（65、66號簡）

　　依上文規定，群盜均應施以“磔”刑（處以死刑之后，將遺體示眾）。又《漢書?景帝紀》中2年2月條云：

　　改磔曰棄市，勿復磔。

　　是西漢景帝中2年（前148年）廢止磔刑，歸入棄市之刑。故劉福事件本應處以棄市之刑。但劉福竟被處以與本犯相同之刑罰。此顯然與《二年律令》167號簡所載本犯當死刑者則藏匿者處以黥城旦舂之刑矛盾。www.findart.com.cn

　　又有值得注意者，《二年律令?盜律》中規定：

　　〓（知）人為羣盜而通〓（飮）食饋饋之，與同罪。（63號簡）

　　若雖明知其為群盜而仍“通〓（飮）食饋饋之”則與群盜處以相同刑罰。“通〓（飮）食饋饋之”蓋相當於文獻史料中所見漢律中之“通行飲食”。所謂通行飲食，依據《后漢書?陳忠列傳》李賢注：

　　通行飮食，猶今律云過致資給，與同罪也。

　　是又相當於唐律中之“過致資給”。所謂過致資給，前揭“知情藏匿罪人”條疏下云：www.findart.com.cn

　　過致資給者，謂指授道途，送過險處，助其運致，并資給衣糧，遂使兇人潛隱他所。

　　乃指給予逃亡中罪犯指引道路，或給予衣服食物等幫助行為。是知前揭《二年律令》63號簡規定乃指：給予群盜指引道路或提供食物等幫助者則與本犯均處以磔刑。因此，通行飲食就給予逃亡中之罪犯以幫助、逃避官府追捕而言，與藏匿罪犯相同。唐律中也將過致資給與藏匿罪犯同條列舉。然難以理解何以對於給予罪犯指引道路、提供食物等幫助之處罰，卻比藏匿罪犯之刑罰更重。給予群盜之通行飲食既然被處以與群盜相同之磔刑，則若藏匿罪犯被處以比通行飲食更重之刑罰，顯然已超過本犯之處罰，為不盡合理。由此推測，對於藏匿群盜之處罰，當有其他條文規定當處以與本犯相同之刑罰。換言之，藏匿群盜與一般藏匿罪犯迥異，并不適用于《二年律令》167號簡之規定，乃當處以與群盜相同之處罰。劉福所以因藏匿罪犯而被處以棄市，蓋即因上述理由之故。www.findart.com.cn

　　再擧藏匿罪犯者被處以死刑一例。《漢書?百官公卿表下》始元5年條：

　　軍正齊王平子心為廷尉。四年，坐縱、首匿謀反者，下獄，棄市。

　　西漢昭帝始元5年（前82年），廷尉劉心因“縱”且藏匿謀反之罪犯，被處以棄市之刑。“縱”即“故縱”，故縱為漢律罪名之一，《漢書?食貨志下》張晏注云：

　　吏見知不舉劾為故縱。

　　又《漢書?刑法志》顏師古注：www.findart.com.cn

　　見知人犯法不舉告為故縱。

　　是故縱所指，乃官吏明知罪犯有罪，本應將其逮捕、告發并處罰，反故意聽任其逃亡行為。上文劉心所犯罪行即為故縱與藏匿罪犯二罪。漢律中規定，同時觸犯數罪，有所謂“二罪從重”原則，即科以各自罪行相應之最重刑罰 。劉心被處以棄市之刑，即於故縱與藏匿罪犯之中被科以最重之處罰。

　　又，就故縱罪之處罰，《二年律令?具律》規定：

　　鞫獄故縱、不直 ，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦。它各以其罪論之。（93號簡）www.findart.com.cn

　　審理罪犯之際，若罪犯所當論處為死刑而故縱之則處以“斬左止（趾）為城旦”（斬去左腳趾并施以強制性勞動）；若所當非死刑則處以與罪犯相同之刑罰。劉心之故縱究竟為何種情形，前揭《漢書》中并無詳言；但據其時擔任廷尉一職推測，或許劉心在審理謀反之罪犯時，并未處罰罪犯。故劉心之行為誠該當本條之規定。又謀反之罪當處以要斬 ，則依據本條規定，劉心故縱謀反之罪者，當處以斬左趾城旦之刑。又《漢書?刑法志》云：www.findart.com.cn

　　〔文帝〕即位十三年（中略）是后（中略）斬左止者笞五百，當劓者笞三百。（中略）景帝元年，下詔曰（中略）其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。（中略）至中六年，又下詔曰（中略）其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。

　　乃知自始元5年始，已無所謂斬左趾城旦之刑罰，而代之以“髠鉗城旦笞二百”（鞭笞200下并剃發，戴上首枷，且科以5年強制性勞動）。

　　而《漢書?昭帝紀》始元4年條云：www.findart.com.cn

　　廷尉李種坐故縱死罪，棄市。

　　可知劉心事件約1年前之始元4年（前83年），廷尉李種因故縱犯死罪者而棄市。由此可知，至少當時刑律規定，故縱死刑之罪犯者當處以棄市。此則與《二年律令》截然不同。

　　又，劉心於故縱之外，又藏匿謀反之罪犯且其當以死刑論處。依據《二年律令》167號簡所載規定，至少應當處以黥城旦之罪。而《漢書?刑法志》載文帝13年（前167年）事云：

　　丞相張蒼、御史大夫馮敬奏言（中略）臣謹議請定律曰（中略）當黥者，髠鉗為城旦舂。（中略）制曰：可。www.findart.com.cn

　　則文帝十三年時已廢止“黥”（於罪犯臉上刺青之刑罰），取而代之以“髠鉗”（剃發并佩戴首枷）之刑罰。然則，始元5年之際，所當實施之刑罰乃非黥城旦、而是髠鉗城旦。但若藏匿群盜者則仍要與本犯同罪論處：科以磔（景帝中2年之前）或棄市（景帝中2年之后）之刑。因此，難以想象對於藏匿罪行深重之謀反罪犯僅當處以黥城旦舂（文帝13年以前）或髠鉗城旦舂（文帝13年之后）之處罰。職是之故乃知，藏匿謀犯之罪者與藏匿群盜者相同，均不適用于《二年律令》167號簡之規定。又實則劉心并未被處以要斬，而是要斬次一等之棄市。則可推見，至少始元5年之際，謀反罪與群盜罪稍有差異，并未論以本犯之刑罰，而僅止于棄市而已。遂又可知，在仍設磔刑之景帝中2年以前，若藏匿群盜則當以磔刑論處；若藏匿謀反之罪者則所論并非棄市、乃處之更重之磔刑。又或劉心所犯之故縱及藏匿罪犯，二者任一均當論以棄市之刑；遂依二罪從重之原則，乃處之以棄市之刑。www.findart.com.cn

　　小結上述討論，可知漢律中就藏匿罪犯之處罰有如下規定：藏匿罪犯者與本犯以同樣刑法論處為一般原則；但本犯若為死刑，則處以黥城旦舂。其中，若應予以死刑論處之本犯為群盜或謀反等極重大犯罪行為時，則藏匿者亦以死刑論處 。

　　本犯當死刑之際，除卻極其重大犯罪外，藏匿者一般以相比本犯處罰為減輕之黥城旦舂論處。推想其理由，大致因為藏匿者畢竟沒有本犯之罪行行徑。盡管如此，若就藏匿者與本犯同樣論處之漢律而言，則對於藏匿罪犯之論處可謂極重。但誠如本犯當為死刑者，而藏匿者與本犯同刑論處，是則僅僅因藏匿罪犯即以死刑論處，顯然又過於苛刻嚴酷。因此，當本犯當為死刑之際，遂特設此例，此乃是其例外。又若死刑之犯罪行為涉及謀反或群盜等、對國家及社會之存在具有嚴重危害之犯罪行為，則必須絕對鎮壓，嚴厲處罰之。因之，此類犯罪也必須對藏匿者施以死刑。www.findart.com.cn

作者：112.2.221.*   回復：2   發表時間：2010-09-07 12:23:10

　若比較漢律與唐律中關於藏匿罪犯之處罰，或可見一下二點特徵：第一、唐律與漢律中，就藏匿罪犯乃依據本犯刑罰之輕重論處而言，此為二者所共通者。但唐律中對於藏匿罪犯罪處以相比本犯次一等減刑論處；而漢律中，盡管設有例外——本犯為死刑之際，藏匿罪犯罪則次一等減刑，論以黥城旦舂之刑罰——但一般仍然以與本犯同樣刑法論處為原則。且唐律之中，一律處以相比本犯次一等減刑之處理，決無藏匿者被處以死刑之例；而漢律中則當本犯為謀反或群盜等極其重大犯罪之際，藏匿者也以死刑論處。是概括言之，漢律中對於藏匿罪犯之處置相比則更為嚴重。www.findart.com.cn

　　第二、唐律中之藏匿罪犯罪，如“諸知情藏匿罪人”所述，以“知情”，即明知罪犯而藏匿為其要件。反言之，若不知其為罪犯而提供住宿則不以罪論處。然在漢律中，《二年律令》僅有“匿罪人”之記述，并無關於“知情”與否之說明。又《二年律令?亡律》中有規定：

　　諸舍亡人及罪人亡者，不〓（知）其亡，盈五日以上，所舍□罪□當□黥〓……〓□贖□耐。□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪，□及□亡□收、□隸□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上 ，贖耐。（170?171號簡）www.findart.com.cn

　　是則，與《二年律令》167號簡不同，此處又特別設立規定，處罰若不知其為逃亡中之罪犯而提供住宿之相關情形。由是推知，167號簡所述應當與唐律相同，應當以明知其為罪犯而藏匿之作為處罰對象。又前揭《奏讞書》案例14中所引“令”，僅書以“舍匿者”，并未明確提及以知情為要件，但據后文裁決中“平曰：誠〓（知）種無數，舍匿之”，是此條乃明確記載藏匿者平明知被藏匿者種為戶籍無登錄者。因此，此則與《二年律令》167號簡相同，亦以知情為要件。順及前揭《二年律令》63號簡對於予群盜以通行飲食罪行之規定，其中有云“〓（知）人為羣盜”，是與藏匿罪犯相同，亦以明知其為群盜為要件。www.findart.com.cn

　　然漢律中對於若不知其為罪犯而提供住宿之處罰則與唐律不同，乃不以其為無罪。前揭《二年律令》170、171號簡之中雖有殘缺，但仍可見其主旨在於表明：若提供“亡人”（逃亡中之罪犯）或“罪人亡者”（犯罪后逃亡中者）住宿多達5日以上，即使不知其身処逃亡之中，仍須予以處罰。“所舍□罪□當□黥〓”以及“□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪”乃指“罪人亡者”就其罪行本應受之刑罰；而“□亡□收、□隸□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上”則指“亡人”之類別。文中“所舍□罪□當□黥〓……〓□贖□耐”，依據圖版可知“□黥”與“贖”之間約殘缺6厘米左右 。若以本簡之文字間隔計算，二字間大約應當有12——14字。又下文“□完□城□旦□舂□以□下□到□耐□罪”規定：“罪人亡者”當施以“完城旦舂”（剃發并施以強制性勞動之刑罰）～“耐”（剃發）之刑罰。據此推測，“所舍□罪□當□黥〓……〓□贖□耐”所規定之內容，應當為“罪人亡者”應處以相比完城旦舂更加重、即比黥城旦舂更為加重之處罰者。是以“□黥”之后所記內容當為“城旦舂以上”等字。由此可見，對“罪人亡者”之懲罰乃有黥城旦舂與完城旦舂～耐二類之不同。因之，為“罪人亡者”提供住宿所當受之處罰，當據“罪人亡者”所犯之罪行、即依據本犯所受刑罰，來決定具體處罰措施。又，雖不能明確若“罪人亡者”所受處罰當在黥城旦舂以上而給予其住宿者竟當如何處罰 ，至少可知，若“罪人亡者”當受完城旦舂～耐之懲罰，則其給予住宿者應當處以比前者更輕之“贖耐”（繳納黃金12兩之刑罰）。www.findart.com.cn

　　又，本條“□亡□收、□隸□臣□妾、□奴婢，及亡盈十二月以上”所列舉亡人之種類，有“亡收”（逃亡中之“收人”，見下文）、“隷臣妾”、“奴婢”以及逃亡12月以上者等。據此推測，上文“所舍□罪□當□黥【城旦舂以上】……〓□贖□耐”所規定處罰之對象，乃為給予比此更為嚴重之亡人住宿者。又根據下文所列隷臣妾等刑徒名稱，則此規定中處罰之對象，至少乃是給予比隷臣妾更重之“鬼薪白粲”（勞役刑之一種）或城旦舂等刑徒提供住宿者。因之，為亡人提供住宿需依據亡人種類處以相應處罰。而對亡人本人之處罰，《二年律令?亡律》云：www.findart.com.cn

　　吏民亡，盈卒歳，耐。不盈卒歳，毄（系）城旦舂。（157號簡）

　　又同篇《亡律》又云：

　　隸臣妾、收人亡，盈卒歳，毄（系）城旦舂六歳。不盈卒歳，毄（系）三歳。自出殹（也），□□。其去毄（系）三歳亡，毄（系）六歳。去毄（系）六歳亡，完為城旦舂。（165號簡）

　　是故，當區別亡人種類以及逃亡時間給予相應之懲罰。其結論：即使給予亡人以住宿其處罰亦與“罪人亡者”相同。即當依據本犯處罰之輕重給予相應懲罰。又本條所列亡人中之亡收與隷臣妾，據前文165號簡規定，當依據逃亡時間分別給予完城旦舂、系城旦舂六歳、系城旦舂三歳處罰；而本條“亡盈十二月以上”則與亡收、隷臣妾、奴婢諸條并不吻合，則所指蓋為一般民眾及官吏逃亡12月以上者；而前揭157號簡規定，若官吏或民眾逃亡一年以上，則處以耐刑。是以本條之“亡盈十二月以上”，同例亦當處以耐刑。www.findart.com.cn

　　總而言之，同樣為知情違法之規定，比較本條與《二年律令》167號簡可知：167號簡規定，除本犯當處死刑外，則從犯與本犯同刑論處；本條則規定，若“罪人亡者”當處以完城旦舂～耐刑，則從犯刑罰止於贖耐。又本條中，為亡人——亡收、隷臣妾、奴婢、逃亡12月以上者提供住宿則處以贖耐之刑；然對於亡收、隷臣妾、逃亡12月以上者，則科以完城旦舂、耐、系城旦舂等刑罰，此則較贖耐為重。因此，無論如何，本條比知情違法之處罰相對較輕。又本條并未規定，若“罪人亡者”應論以相比耐為輕、只當贖刑或罰金之刑者，則予以提供其住宿者該當何種懲罰。或由上文推知：即使予以提供住宿或并不處罰。另本條以提供5日以上住宿為要件，是則未滿5日者亦不必按罪論處。www.findart.com.cn

　　如此，於不知情者則處以相比知情者相比較輕之處罰，甚至以無罪論處。此蓋與知情者不同，并非故意藏匿罪犯之故所至。然雖不知情，若給予耐以上罪行之逃亡者，換言之，給予某些特定亡人以5日以上住宿者，則須按罪論處。此則或因對於與之相處5日以上卻不能察知其為犯人一事甚覺懷疑，進而對持續提供住宿之過錯行為進行懲罰之故。又《后漢書?孔融列傳》云：

　　漢律與罪人交關三日已上，皆應知情。

　　則至少東漢末期之漢律中，已將與犯人接觸3日以上視為知情。《二年律令》170、171號簡中之處罰明顯并未區分知情者與否之情形，是以《二年律令》施行當時，可能并未有上述《漢律》之規定。然顯然二者之處罰思考進路則大體一致。www.findart.com.cn

　　又雖同為不知情而提供罪犯住宿之情形，若本犯為群盜者，亦不得使用《二年律令》170、171號簡之規定。推測此或因本犯當處以特別重刑罰之故。《二年律令?盜律》云：

　　〓（知）人為羣盜而通〓（飮）食饋饋之，與同罪。弗〓（知），黥為城旦舂。（63號簡）

　　上文規定，若不知其為羣盜而通行飮食者，則處以黥城旦舂。推測若不知其為群盜而給予住宿者，大致處以與此相同之刑罰。

　　上述為漢律之中對於藏匿罪犯罪之處罰。此處罰亦準用於其它犯罪。《二年律令?亡律》云：www.findart.com.cn

　　取（娶）人妻及亡人以為妻，及為亡人妻，取（娶）及所取（娶），為謀（媒）者，〓（知）其請（情），皆黥以為城旦舂。其眞罪重，以匿罪人律論。弗〓（知）者，不〓（168?169號簡）

　　雖明知其為人妻且亡人、仍娶之以為妻者，則娶妻者、亡人之為妻者與行媒酌者均以黥城旦舂論處。若“其眞罪重”，則以“匿罪人律”論罪 。所謂匿罪人律，正如張家山二四七號漢墓竹簡整理小組所指出，乃指《二年律令》167號簡規定 。因此，娶亡人為妻者、亡人之為妻者與行媒酌者或因某些原委乃準用《二年律令》167號簡規定，與藏匿罪犯者并本犯論以同刑之處罰相同：與亡人并處以同樣刑罰。本條之中，作為處罰對象之行為，雖非藏匿罪犯，但就知情而與逃亡者進行接觸而言，則二者全同。職是之故，本條乃亦凖用於藏匿罪犯之處罰。www.findart.com.cn

　　又，睡虎地秦簡《法律答問》 有一事：

　　女子甲去夫亡，男子乙亦闌亡，相夫妻。甲弗告請（情）。居二歳，生子，乃告請（情）。乙即弗棄，而得。論可（何）殹（也）？當黥城旦舂。（537號簡）

　　男子乙初不知情，娶從其夫処逃亡之人妻且為亡人者甲為妻。婚后2年乃知其詳情。是則甲乙并以黥城旦舂論處。此即適用于前揭《二年律令》168、169條秦律條文。所以然者，乃因乙雖最初并不曉甲為人妻且亡人之實，但后既已知曉，卻并未與之離婚。是依據知情猶娶人妻且亡人者為妻之處罰，科以黥城旦舂。外此，乙更犯有“闌亡”之罪（不持“符傳”，即通行證而擅自出入闗所，逃亡），就此罪睡虎地秦簡《法律答問》有云：www.findart.com.cn

　　告人曰邦亡，未出徼闌亡，告不審。論可（何）殹（也）？為告黥城旦不審。（418號簡）

　　根據規定，若告發“闌亡之罪”不審（告發內容不正確），乃科以告不審罪黥城旦之處罰；則闌亡之罪亦當處以黥城旦舂之刑。是以依據二罪從重原則，無論如何，乙當以黥城旦罪論處。

　　又，《奏讞書》案例4為高祖10年（前197年）之審判案例：

　　律：取（娶）亡人為妻，黥為城旦。弗〓（知），非有減也。（30、31號簡）www.findart.com.cn

　　其中乃引與《二年律令》168?169號簡類似之法律條文。蓋所引略去《二年律令》168、169號簡條文全文，僅保留裁決此事件之必要部分而已。又據本條規定“弗〓（知），非有減也”：即使不知情而娶亡人為妻，亦不得減刑。又案例4：

　　●胡丞憙敢〓之：十二月壬申，大夫〓詣女子符，告亡。●符曰：誠亡。〓（詐）自以為未有名數，以令自占書名數，為大夫明隸。明嫁符隱官解妻，弗告亡。它如〓。解曰：符有名數明所，解以為毋恢人也，取（娶）以為妻。不〓（知）前亡，乃疑為明隸。它如符。詰解：符雖有名數明所，而實亡人也。●律：取（娶）亡人為妻，黥為城旦。弗〓（知），非有減也。解雖弗〓（知），當以取（娶）亡人為妻論。何解。解曰：罪，毋解。●明言如符、解。問解故黥劓，它如辤（辭）。（中略）●吏議：符有數明所。明嫁為解妻，解不〓（知）其亡。不當論。●或曰：符雖已〓（詐）書名數，實亡人也。解雖不〓（知）其請（情），當以取（娶）亡人為妻論，斬左止（趾）為城旦。●廷報曰：取（娶）亡人為妻論之，律白，不當〓。www.findart.com.cn

　　所述為“隱官”（受肉刑后赦免者）解者因不知情，乃娶亡人之女子符為妻一事。遂依本條進行處罰 。是則，《二年律令》168、169號簡末尾之“弗〓（知）者，不”，“不”字下所缺部分與《奏讞書》中引用條文比較，推測當有“減”諸字，當作“弗〓（知）者，不【減】”。因此，娶人妻且為亡人以為己妻者、亡人之為妻者與行媒酌者，雖不知其為人妻且亡人之實，仍不以減刑論處，而處以黥城旦舂，或依據匿罪人律論處。前文嘗云依據《二年律令》170、171號簡規定：若不知情而給予“罪人亡者”及亡人提供宿泊，未滿5日則不以罪論；5日以上者：若“罪人亡者”當處以完城旦舂～耐之罪論處、或亡人為亡收、隸臣妾、奴婢或亡人逃亡12月以上者，則至多不過處以贖耐之刑。然本條雖同為不知情，仍處以與本犯相同之黥城旦舂處罰、或曰與本犯相同之刑罰，則處罰相比上述則更為加重。此殆因該犯罪行為涉及血緣秩序這一時人之重大問題，遂處以較重之處罰。www.findart.com.cn

　　又有其他準用對於藏匿罪犯處罰之規定者，如《二年律令?亡律》：

　　取亡罪人為庸，不〓（知）其亡，以舍亡人律論之。（172號簡）

　　此條規定：若不知其為亡人或犯罪逃亡中者而雇用之，則以“舍亡人律”論罪。舍亡人律者，如整理小組所指出，乃謂對於不知情而給予亡人或“罪人亡者”住宿者論罪處罰規定之《二年律令》170、171號簡內容 。是則，本條與《二年律令》170、171號簡相同，雇用亡人、犯人勞作5日以上者，則依據亡人種類、或犯人所犯罪行給予相應處罰。本條雖非提供亡人、犯人住宿，但其不知情而與之提供某種形式之協助則與《二年律令》170、171條相同。遂亦凖用舍亡人律。www.findart.com.cn

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但亦有與上述情形相反者：即盡管明知為藏匿犯人行為，仍處以與一般藏匿罪犯罪完全不同刑罰者。如《二年律令?收律》云：

　　匿收，與盜同灋。（180號簡）

　　若藏匿“收”則與“盜”者以相同法律處罰。收者即所謂“收人”。收人指因“收孥”而成為官奴婢者。收孥為連坐刑之一種，即沒收犯罪者之妻子以為官奴婢。前掲《二年律令》170、171號簡中曾列舉作為亡人一種之亡收。亡收乃對逃亡中收人稱呼。如前所述，若不知其為亡收而提供住宿，則適用于《二年律令》170、171號簡之規定。是本條處罰對象當為明知其為亡收而藏匿之行為。如前掲《二年律令》165號簡所見，收人逃亡一事本屬罪行。是以若藏匿之則亦為藏匿犯人罪。然本條既規定與盜者當論以相同法律規定之處罰，則顯然與藏匿罪犯罪論處者迥異。具體見於《二年律令?盜律》云：www.findart.com.cn

　　盜臧（贓）直（値）過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾。不盈百一十到廿二錢 ，罰金四兩。不盈廿二錢到一錢，罰金一兩。（55、56號簡）

　　據上文，則與竊盜罪同樣，當據收人之貨幣（金錢）價値進行處罰 。可見收人與一般犯人不同，具有某種財產特徵。證之以睡虎地秦簡《法律答問》：

　　隸臣將城旦，亡之，完為城旦，收其外妻子。子小未可別，令從母為收。●可（何）謂從母為收？人固買（賣），子小不可別，弗買（賣）子母謂殹（也）。（486號簡）www.findart.com.cn

　　上例即以收人為買賣之對象。

　　第二節　贓物之收受?故買?寄藏

　　唐律中關於贓物之收受、故買、寄藏，《賊盜律》“知略和誘強竊盜受分”條規定：

　　諸知略、和誘及強盜、竊盜而受分者，各計所受贓，準竊盜論減一等。知盜贓而故買者，坐贓論減一等。知而為藏者，又減一等。

　　對於明知他人以“略”（略取他人）、“和誘”（誘拐他人）、強盜、竊盜等行徑獲取之贓物，卻以己應得之份額接受者，則依據所受贓物之價値、論以竊盜罪次一等減刑處罰；明知為盜品卻故意收買者，則以“贓”罪次一等減刑處罰；明知為盜品仍為犯人保管者，則以再次一等減刑處罰。竊盜罪則見於《賊盜律》“竊盜”條：www.findart.com.cn

　　諸竊盜，不得財，笞五十。一尺杖六十，一疋加一等。五疋徒一年，五疋加一等。五十疋加役流。

　　當以贓物價値相應之“杖六十”～“加役流”之處罰。因此，贓物收受罪一般以比此次一等減至“笞五十”～“徒三年”論處 。贓罪又見於《雜律》“坐贓致罪”條：

　　諸坐贓致罪者，一尺笞二十，一疋加一等。十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。

　　此與竊盜罪相同，亦以贓物價値處以相應處罰，然所處罰則比竊盜罪為輕：笞二十～徒三年。是故，贓物故買罪則更處以次一等處罰：笞一十～徒二年半；贓物寄藏罪則更次一等：笞一十～徒二年。概括言之，唐律中對於贓物之收受、故買、寄藏罪之處罰，依據贓物之價値為相應處罰之準則。www.findart.com.cn

　　然則，秦律、漢律中如何處理？就秦律，睡虎地秦簡《法律答問》中有如下史料：

　　〔一〕 甲盜，臧（贓）直（値）千錢。乙〓（知）其盜，受分臧（贓）不盈一錢。問乙可（何）論？同論。（379號簡）

　　〔二〕 甲盜錢以買絲，寄乙。乙受，弗〓（知）盜。乙論可（何）殹（也）？毋論。（381號簡）www.findart.com.cn

　　〔三〕 夫盜千錢，妻所匿三百。可（何）以論妻？妻〓（知）夫盜而匿之，當以三百論為盜。不〓（知），為收。（384號簡）

　　〔四〕 夫盜二百錢，妻所匿百一十。可（何）以論妻？妻〓（知）夫盜，以百一十為盜。弗〓（知），為守臧（贓）。（385、386號簡）

　　〔五〕 削（宵）盜，臧（贓）直（値）百一十。其妻子〓（知），與食肉，當同辠。（387號簡）www.findart.com.cn

　　〔六〕 削（宵）盜，臧（贓）直（値）百五十，告甲。甲與其妻子〓（知），共食肉。甲妻子與甲同辠。（388號簡）

　　以上史料均以問答體形式說明犯人竊盜之后，對於若有明知其罪行仍給予贓物之收受、寄藏者，當以何種罪論處。高橋純司氏曾就此進行分析，并就其處罰法則進行整理 。即事后獲知罪行，①若收受贓物，則與本犯同罪論處；②若寄藏贓物，則以保管贓物之金錢價値據竊盜罪論處 。與此相對，若事后未獲知罪行而寄藏贓物者，③若為犯人之妻則以收孥論處；④若非犯人家屬則不問罪。www.findart.com.cn

　　據以上處罰可知，①與②中以竊盜罪論處者，④則并不問罪。此蓋因④與①、②相異，乃并非故意寄藏贓物者之故。然此與③亦相同。但③與④不同者，乃是就犯人之妻等家族成員則科以收孥之連坐刑罰，并不以其妻行為本身為處罰對象 。

　　進而，①與②雖均不以竊盜罪論處，但與①中處以與本犯相同刑罰相比，②則依據所保管贓物之金錢價値、以竊盜罪論處。此乃二者差距所在。即便同樣接收犯人之贓物，例①從盜竊300錢之犯人処接受110錢，則與本犯同樣以盜竊300錢之罪處罰。而②從盜竊300錢之犯人処寄藏110錢者，則以盜竊110錢之罪處罰。換言之，除卻全部接收犯人之贓物者，則①之處罰要比②為重。此則因相比②不過為犯人利益而保管贓物，而①則為獲取自己之利益之故。www.findart.com.cn

　　將以上秦律中關於贓物收受、寄藏罪之處罰與唐律比較，首先關於贓物收受罪：唐律中依據收受贓物價値給予相應處罰，而秦律中則依據本犯所竊取贓物價値進行處罰，二者迥異；又相比唐律盜竊罪次一等減刑處罰，而秦律則以竊盜罪論處。再者，關於贓物寄藏罪：雖然唐律與秦律同樣依據所寄藏贓物之價値進行處罰，但相比唐律中比贓罪次二等減刑處罰，秦律則以竊盜罪進行處罰。綜觀之，通過與唐律之比較可知，秦律中對於贓物收受、寄藏罪非常接近本犯之處罰，可以認為是對此類犯罪進行重罰處罰之體現。www.findart.com.cn

　　而秦律之規定則又為漢律所繼承接受。《二年律令?盜律》：

　　謀遣人盜，若教人可（何）盜所，人即以其言□□□□□及〓（知）人盜與分，皆與盜同灋。（57號簡）

　　上文規定，若明知他人盜竊行為而收取自己之份額者，則與盜者同法論處。因此，推測漢律之中，贓物收受罪乃以盜竊罪論處。

　　下文再就秦律、漢律中如何處罰贓物故買罪進行考察。雖無直接相關聯史料，但《二年律令?盜律》云：www.findart.com.cn

　　〓（知）人略賣人而與賈，與同罪。（67號簡）

　　此即為人身故買之相關規定。若明知他人為人身之“略賣”而仍參與其人身買賣，則論與行略賣者同樣刑罰處理。張家山二四七號漢墓竹簡整理小組釋“與賈”之“賈”為“交易”之意 。是故，所謂“與賈”即指參與人身賣買，具體而言則人身賣買之買方或仲介者、運搬者等。職是之故，依本條規定，若故買被略賣之人身則與本犯同刑論處。如前文所述，略賣之罪當處以磔刑 ，是故買被略賣者亦當與本犯同以磔刑論處。觀此對於故買被略賣者行為之處罰，可知故買贓物或與本犯同刑論處，否則或依所買贓物之金錢價値，以竊盜罪論處。www.findart.com.cn

　　結　語

　　本文所探討乃秦律、漢律之中，如何處罰藏匿犯人、收受與寄藏贓物等、犯罪行為終了之后給予犯人以幇助之行為。基於以上論述，或可作如下小結。首先，秦律、漢律中確實不存在與事后共犯相當之概念，而藏匿犯人、收受與寄藏贓物諸行為乃不過依據各自條文，成為相應處罰對象。但於此類犯罪之處罰，則均以“知情”為必要條件，且依據本犯輕重處罰給予相應論處。因此，秦律、漢律中盡管并無所謂事后共犯相當之概念，但就其中藏匿犯人、收受與寄藏贓物諸犯罪之處罰而言，其中或貫徹有某種程度之統一原則。www.findart.com.cn

　　然此傾向亦見於唐律之中。戴炎輝氏所列舉相當於事后共犯之唐律條文，包括藏匿犯人、收受與寄藏贓物等處罰在內，大致均以知情為要件，且依據本犯之罪行輕重給予相應之處罰。是以上傾向乃非秦律、漢律所特有。

　　雖然，秦律、漢律與唐律之間仍有三者絕大差異。第一，與一般共犯之關系。一般共犯、如“序”所述，唐律中即有“共犯罪”之統一概念，并適用于“首從之法”原則：即共犯者之中以“造意”者為“首”，處以法定刑律處罰，而對於“隨從”之“從”者則處以次一定從輕處罰；而事后共犯之處理則不適用此首從之法 。戴氏所列事后共犯條文之中，半數為相比本犯次一等減刑之處理；是就刑罰本身而言，似可視為與首從之法之處罰相同；然其原因則并非因適用首從之法而施以次一等減刑。因之，此類犯罪於唐律條文之中，乃完全區別與“共犯罪”。www.findart.com.cn

　　然秦律、漢律中，原本并無所謂首從之法，而與唐律中所謂“共犯罪”相當者，則共犯者全體以同一刑罰論處。又正如本文所示，除去藏匿犯人、收受贓物中某些特定場合，其與一般情形均與犯人同刑論處。因此，就處罰而言，兩者之間未必有明確區別。進而，如在第二節所示，《二年律令?盜律》中規定：“謀遣人盜，若敎人可（何）盜所，人即以其言□□□□□及〓（知）人盜與分，皆與盜同灋”（57號簡），又收受贓物之“〓（知）人盜與分”乃與“謀遣人盜”（遣人行盜）等一般共犯同條列擧。是故，罪行終了之后，與犯人所共有之某種行為，如贓物收受等，或可認為與一般共犯之間并無所謂明確區別，與之非常接近：無論是否參與本犯之實行行為，均被處以與一般共犯相接近之刑罰。由此乃知：秦律、漢律中是何等重視此類犯罪，遂并處以重刑。www.findart.com.cn

　　第二、與本犯之間關系。如前所述，唐律中藏匿犯人罪則處以本犯次一等減刑；贓物收受罪則依據所受贓物價値處以竊盜罪次一等減刑；而贓物寄藏罪則依據所受贓物價値處以贓罪次二等減刑。然秦律、漢律中，藏匿犯人罪及贓物收受罪原則上與本犯以同刑罰論處，贓物寄藏罪則依據所受贓物價値，以竊盜罪處罰。換言之，對以上諸犯罪行為，秦律、漢律之處罰相比唐律為重。又戴氏作為事后共犯所列擧唐律條文之中，雖亦有與本犯同刑論處者，實則為數甚少。www.findart.com.cn

　　第三、與唐律迥異，秦律、漢律規定雖不知情亦當受處罰。即給予罪當亡人或耐以上處罰之“罪人亡者”住宿若超過5日者，則亦視為處罰對象。

　　總而言之，秦律、漢律對於藏匿犯人與贓物之收受、寄藏等罪之處罰較唐律為重。《漢書?蕭望之傳》云：

　　首匿、見知縱、所不當得為之屬，議者或頗言其法可蠲除。

　　據此知西漢宣帝時期曾有主張廢止“首匿”規定者。或許對首匿罪之處罰，時人均有過重之感。然則，設此重刑者所為者何？觀《論衡?譴告》云：www.findart.com.cn

　　漢正首匿之罪，制亡從之法，惡其隨非而與惡人為羣黨也。

　　是漢代對首匿罪之處罰，因首匿乃參與惡人犯罪行為而應受憎惡之故。犯罪原本乃指因罪行實行者而發生者；實則，雖罪行實行者及實行并未發生，但予以幫助或參與犯罪計劃者則亦在犯罪處罰對象之中。但正如上文《論衡》記述“與惡人為羣黨”，若出現藏匿犯人與贓物之收受、寄藏等事后參與者，則犯罪參與者范圍之擴大，勢必對社會治安造成更大影響。職是之故，秦律、漢律遂重視此類犯罪，乃特別制以重刑。www.findart.com.cn

　　〔附記〕本稿為早稻田大學2005年度特定課題研究助成費（研究課題：《中國古代秦律到漢律之繼承與變化――以近年出土竹簡史料為主》）（課題序號：2005A-029）研究成果之一。

　　（刁小龍 譯）

作者：112.2.221.*   發表時間：2010-09-07 12:26:41