不動產(chǎn)登記中的審查標(biāo)準(zhǔn)及賠償責(zé)任
成都市房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處 刁其懷



《物權(quán)法》第十二條、第二十一條規(guī)定了登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)及登記錯誤時，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，對此兩條，當(dāng)作何解釋，可以說對登記機構(gòu)影響甚巨。不動產(chǎn)登記機構(gòu)的審查標(biāo)準(zhǔn)及賠償責(zé)任究竟何為，在此作一探討。



一、不動產(chǎn)登記中的審查標(biāo)準(zhǔn)



在不動產(chǎn)登記中，登記機構(gòu)究竟是形式審查，還是實質(zhì)審查，一直爭議很大。目前學(xué)術(shù)界有兩種較多的觀點，一種觀點是形式審查為主，實質(zhì)審查為輔，另一種觀點是實質(zhì)審查。



這兩種觀點我都不同意，一般認(rèn)為，形式審查是指登記機構(gòu)僅對申請人提交的材料是否齊備、合法等方面作審查，而對登記申請背后的實體法律關(guān)系不加以審查，形式審查不及于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因關(guān)系，又叫“窗口審查”。由于登記前的公證制度和物權(quán)行為理論支撐，德國采用這種方式。而實質(zhì)審查是指登記機構(gòu)不僅要對登記申請的材料是否齊備、合法進(jìn)行審查，還要審查其是否與實體法律關(guān)系一致，實質(zhì)審查及于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因關(guān)系，又叫“裁判審查”。



（一）實質(zhì)審查不可取



我不贊同要求登記機構(gòu)承擔(dān)實質(zhì)審查之責(zé)。如果把實質(zhì)審查解釋為必須與實體法律關(guān)系一致，我可以斷言，這樣的實質(zhì)審查根本就不存在，因為，按照這種推理，如果登記機構(gòu)進(jìn)行了實質(zhì)審查，由于對登記背后的實體法律關(guān)系的合法性已進(jìn)行了判斷，那么最終的登記應(yīng)是正確的，但事實上沒有哪一個國家的登記是完全正確的，那么這就從反面論證了，根本就不存在所謂的必須與登記背后實體法律關(guān)系一致的實質(zhì)審查。



自理論層面觀之，登記審查具有法律程序?qū)傩裕话阕裱暾垺⑹芾怼徍恕⒂涊d于登記簿，發(fā)證等程序進(jìn)行，登記機構(gòu)是被動的面臨申請人提交的各種證據(jù)材料所表征出來的法律事實，但這并非交易事實本身，法律事實是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則人為擬制的結(jié)果。登記機構(gòu)不可能全程監(jiān)控申請人交易過程，從哲學(xué)上講，任何已經(jīng)發(fā)生的事實不可能再行復(fù)現(xiàn)。登記機構(gòu)的審查是一個被動的面臨申請人提供的各種證據(jù)材料并發(fā)揮主觀能動性處理登記的過程，登記機構(gòu)工作人員畢竟也是一個普通的社會人，基于人的理性的非至上性，決定了登記審查不可能完全與客觀真實一致。不動產(chǎn)登記法既有實體法的一面，也有程序法的一面，我們不能只重實體，追求客觀結(jié)果的真實性，而忽略了其程序性的一面。登記程序不僅在于對登記結(jié)果的正確性提供保障，而且是一種看得見的程序，便于操作。比如，完成一項轉(zhuǎn)移登記，登記機構(gòu)應(yīng)收哪些要件，完成幾個步驟。



現(xiàn)代憲政的基本結(jié)構(gòu)是立法、司法與行政的分野，它們各司其職，又互為牽制。司法作為正義的最后守護(hù)神，要求法官對案件必須進(jìn)行實質(zhì)審查，而且從法院審判制度的設(shè)立、法院的人員配備來看，只有法院才有資格、有能力、有條件、有時間對于不動產(chǎn)登記是否與真實法律關(guān)系一致、是否具備實體法的權(quán)利變動原因進(jìn)行審查，這就是“裁判審查”，而行政機關(guān)既無審查的資格又無審查的能力，因此，賦予登記機構(gòu)以實質(zhì)審查之責(zé)，實質(zhì)上是使登記機構(gòu)越俎代庖介入司法機關(guān)的事務(wù)。



從實務(wù)方面來看，舉一個很簡單的例，即發(fā)現(xiàn)實質(zhì)審查的不可能，比如，甲乙之間轉(zhuǎn)移登記，事后證明甲乙之間的合同是無效的，但登記機關(guān)對合同的審查，主要體現(xiàn)在對簽訂合同時當(dāng)事人的年齡進(jìn)行審查，以此判斷其有無完全行為能力，但影響法律行為的因素還有很多，比如是否是真實意思表示等。而這些因素，登記機構(gòu)無力審查。



在登記實務(wù)中，以我的經(jīng)驗判斷，登記機構(gòu)會對當(dāng)事人的債權(quán)合同與申請表作對應(yīng)審查，審查兩者的內(nèi)容是否一致，有無沖突，但電腦錄入信息以申請表上的內(nèi)容為準(zhǔn)，登記機構(gòu)錄入電腦系統(tǒng)繼而生成登記簿的全部內(nèi)容來源于當(dāng)事人申請表中的內(nèi)容，至于債權(quán)合同中的違約責(zé)任、履行期限等都不在登記機構(gòu)考慮之列，這反映了登記機構(gòu)對當(dāng)事人申請表的重視。在我看來，這和德國對物權(quán)合同的審查有相似之處。



采取比較法的視角，歐美大多數(shù)發(fā)達(dá)資本主義國家采用的是替代審查，比如公證的介入。我國目前的現(xiàn)狀是，并未實行登記準(zhǔn)入資格考試，審查人員大多為聘用制的社會人員，并未經(jīng)過專業(yè)的法律培訓(xùn)，依靠他們發(fā)現(xiàn)登記背后實體法律關(guān)系的瑕疵也強人所難，當(dāng)前房地產(chǎn)市場交易日趨頻繁，房屋交易數(shù)量日漸增多，社會大眾對登記機構(gòu)工作效率要求較高，這也不允許登記機構(gòu)作長時間審查，也不能如法院那樣作進(jìn)一步的調(diào)查取證，而實質(zhì)審查影響交易速度，增加登記成本，不符合經(jīng)濟效率原則，登記機構(gòu)也不堪其累。另處，實質(zhì)審查賦予了登記機構(gòu)以更多的職責(zé)，也為登記機構(gòu)工作人員提供了權(quán)力尋租的途徑，易生腐敗。



自理論和實踐兩個層面來看，僅僅是為了追求交易的客觀真實性，而賦予登記機構(gòu)以實質(zhì)審查之責(zé)，必將是一廂情愿，變成實質(zhì)審查的“烏托邦”。



（二）登記機構(gòu)是一種要件審查，混合審查



從我們的登記實務(wù)來分析，登記審查其實具有要件化，程序化屬性，辦某一類登記業(yè)務(wù)，對登記機構(gòu)工作人員來說，他關(guān)心的是應(yīng)收哪些要件，走完哪些程序，至于這個要件的真?zhèn)危磳Υ艘恼鎸嵭皂氁獙彽侥姆N程度，應(yīng)視不同情況而論，比如，對印章、身份證的審查，做到一個合理理性人的審查標(biāo)準(zhǔn)即可，對產(chǎn)權(quán)證真?zhèn)蔚膶彶椋捎诋a(chǎn)權(quán)證即由登記機關(guān)頒發(fā)，登記機關(guān)應(yīng)對其負(fù)責(zé)。因此，也不存在以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的說法。形式審查和實質(zhì)審查是兩個模糊概念，總體上說，登記機構(gòu)的審查是一種要件審查，然后對要件真?zhèn)涡陨疃鹊陌盐諔?yīng)視不同的要件而定，因此，審查方式比須個案分析。



（三）實質(zhì)審查與公信力無關(guān)



目前，學(xué)術(shù)界有這樣一種觀點，實質(zhì)審查是登記公信力的前提，要保證登記具有公信力，必須進(jìn)行實質(zhì)審查。這個觀點也值得商榷，在我看來，公信力純粹是一種立法的政策選擇，與物權(quán)變動模式或?qū)彶槟Ｊ讲o關(guān)系。



首先，公信力適用的領(lǐng)域一定是登記存有錯誤，這也是不動產(chǎn)善意取得的一個前提，公信力制度是在登記錯誤時將其擬制為正確，以保護(hù)交易安全。如果登記本身就是正確的，不存在登記公信力的說法，而從登記的常態(tài)來說，登記大多是正確的，不存在公信力機制的介入。因此，準(zhǔn)確的說法應(yīng)是實質(zhì)審查有助于登記的正確性，而與登記公信力無關(guān)。



其次，公信力完全是為了交易安全之須立法賦予的結(jié)果。以日本為例，通說是形式審查，登記也無公信力，但登記仍然是可以信賴的表征物權(quán)的方式，在因當(dāng)事人意思而發(fā)生物權(quán)變動，且沒有登記時，登記名義人非真正權(quán)利人，從而出現(xiàn)了登記錯誤，此時《日本民法典》第177條確立的“未登記不得對抗”之規(guī)則，有效地保護(hù)了第三人，維護(hù)了交易安全。在登記出現(xiàn)錯誤，而權(quán)利人或制造了該錯誤、或放任了該錯誤而具有歸責(zé)性時，通過類推適用《日本民法典》94條第2款及96條第3款“通謀虛偽表示之無效及因詐欺而撤銷的表示”不得對抗善意第三人，這種通過類推適用法條以達(dá)到保護(hù)善意第三人的對抗制度和形式主義國家通過登記公信力以保護(hù)善意第三人的制度已無實質(zhì)性的區(qū)別。



二、不動產(chǎn)登記中的賠償責(zé)任



《物權(quán)法》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”該條并未明確登記機構(gòu)的賠償責(zé)任性質(zhì)是民事賠償還是行政賠償，對此問題須從兩方面來認(rèn)識。首先，不動產(chǎn)登記行為究竟是民事行為還是行政行為，該問題再行深挖，也即我國是否承認(rèn)物權(quán)行為理論，目前，學(xué)術(shù)界對此存有爭議，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國不宜采納物權(quán)行為理論，《物權(quán)法》規(guī)定的基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式為可規(guī)結(jié)為如下特點：第一，總體上采取了登記要件主義為原則，登記對抗為例外的規(guī)定，即不動產(chǎn)物權(quán)變動一般須合意加登記的方式，至于此合意僅指債權(quán)合意，還是包括物權(quán)合意并不明確；第二，物權(quán)變動與其原因行為相區(qū)分，物權(quán)變動與債權(quán)變動劃清了界限。《物權(quán)法》是否規(guī)定了物權(quán)行為獨立性理論單從法條規(guī)定來看并不明確，模糊的立法必將使這一理論持續(xù)的爭議下去，而物權(quán)行為無因性理論作為一種價值判斷，在采無因性原則的德國和我國臺灣地區(qū)也無明文規(guī)定，我國《物權(quán)法》同樣無明文規(guī)定了物權(quán)行為無因性理論。我本人比較造成物權(quán)行為的獨立性理論，這主要體現(xiàn)在我們登記實務(wù)中采用的申請表（申請表就包含有一個物權(quán)合意，無須含有登記的要素，申請表中的部分內(nèi)容就是對房屋權(quán)利的處分，其法律效果就是房屋權(quán)利的轉(zhuǎn)移、變更或消滅，是當(dāng)事人對房屋權(quán)利處分的獨斷意思體現(xiàn)，它不含有“任何義務(wù)性的內(nèi)容”，并非如之前債權(quán)合同那樣為當(dāng)事人設(shè)定某種負(fù)擔(dān)和義務(wù)），而非登記行為，不動產(chǎn)登記行為是登記機關(guān)行使公權(quán)力的行為，是國家行政權(quán)力的一部分，體現(xiàn)了一定的強制性和羈束性，登記行為不是民事法律行為，而是一種行政確認(rèn)的具體行政行為。其次，從目前全國的現(xiàn)狀來看，從事房屋登記的實際部門大多為“××房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處”，該部門為獨立的事業(yè)性編制機構(gòu)，而非行政機構(gòu)，工作人員屬事業(yè)編制，且大多為臨時性聘用人員，而非國家公務(wù)人員。但是這些事業(yè)性部門所從事的登記工作都來自行政機構(gòu)（“××房管局”或“××房地局”）的委托，受委托的“××房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處”并不因此取得行政職權(quán)，也不因此而取得行政主體資格，其在行使公權(quán)力時，是以委托的行政機構(gòu)作出的，責(zé)任也是由委托的行政機構(gòu)來承擔(dān)。最明顯的表現(xiàn)就是，房屋所有權(quán)證上的發(fā)證機關(guān)為“××房管局”或“××房地局”，“××房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處”僅是填發(fā)單位，按《行政訴訟法》第二十五條的規(guī)定：“由行政機關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關(guān)是被告”，按《國家賠償法》第七條的規(guī)定：“受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使受委托的行政權(quán)力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)”。因此，從理論層面及目前實務(wù)現(xiàn)狀來看，登記機構(gòu)的賠償責(zé)任應(yīng)定性為國家行政賠償，而按《國家賠償法》的規(guī)定，登記機構(gòu)只賠償直接損失，受害人的補償是非常有限的。



《物權(quán)法》第二十一條是一條令人費解的立法，可作如下兩種不同理解：第一種理解，該條第一款規(guī)定的是登記申請人的責(zé)任，而與之相并列的第二款規(guī)定“造成登記錯誤的人”可理解為登記機構(gòu)的工作人員，即因登記機構(gòu)自身的原因造成他人損害的，登記機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，而是因為登記申請人自己提供虛假材料而登記機構(gòu)盡到了審查職責(zé)的，登記機構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任，由登記申請人承擔(dān)責(zé)任。在此情形下，登記機構(gòu)承擔(dān)的是過錯責(zé)任。第二種理解，造成登記錯誤的原因既包括登記申請人提供虛假材料欺騙登記機構(gòu)，也包括登記機構(gòu)工作人員自身故意及疏忽大意等過錯，無論哪種情形，登記機構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，登記機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，可向造成登記錯誤的人追償。如果《物權(quán)法》第十二條界定登記機構(gòu)為實質(zhì)審查，顯然，可對《物權(quán)法》第二十一條作上面第二種理解，因為按照實質(zhì)審查，要求登記機構(gòu)對登記申請背后的真實法律關(guān)系加以審查，只要登記結(jié)果與實體法律關(guān)系不一致，登記機構(gòu)就有疏于審查之責(zé)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如此理解，顯然對自視“弱勢群體”的受害人提供了更加充分的保護(hù)，但對“貌似強大”的登記機構(gòu)又有失公允，正如筆者上文闡述的，賦予登記機構(gòu)以實質(zhì)審查之責(zé)，無論在理論上，還是實踐上都不可行。而且按照第二種理解，也是賦予了登記機構(gòu)以嚴(yán)格責(zé)任，即只要登記錯誤，無論何種原因，登記機構(gòu)都應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任，但是國家賠償責(zé)任是一種過錯責(zé)任，如果登記機構(gòu)沒有過錯，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。



在具體承擔(dān)責(zé)任方面，依我之見，《物權(quán)法》第二十一條可作如下細(xì)分：



第一，因當(dāng)事人提供虛假材料致他人損害，而登記機構(gòu)盡到了審查職責(zé)的，登記機構(gòu)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，由申請人承擔(dān)責(zé)任，即對登記機構(gòu)應(yīng)采過錯責(zé)任。當(dāng)然，考慮到實踐中當(dāng)事人舉證的難易，我們認(rèn)為可以實行過錯推定原則，即由登記機構(gòu)對自己已經(jīng)盡注意義務(wù)進(jìn)行舉證，從而達(dá)到當(dāng)事人間的利益平衡。



第二，如果登記錯誤完全歸責(zé)于登記機構(gòu)的行為，由登記機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。



第三，共同侵權(quán)。分兩種情況，一種是，如果登記錯誤源于登記機構(gòu)和申請人的故意、惡意串通，此種情形下，構(gòu)成主觀上有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為；另一種是，登記錯誤原因不僅在于登記機構(gòu)過失，還在于登記申請人故意或過失，從侵權(quán)行為構(gòu)成來看，盡管二者無主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，但它們行為具有關(guān)聯(lián)性，是造成同一損害的共同原因，屬于客觀行為關(guān)連共同加害行為，仍是共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)的責(zé)任如何承擔(dān)，學(xué)說上有連帶責(zé)任，補充責(zé)任，追償責(zé)任。《物權(quán)法》采納追償責(zé)任，即先行由登記機構(gòu)單獨承擔(dān)責(zé)任，受害人可直接起訴登記機構(gòu)，登記機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，再進(jìn)行追償。



第四，歸責(zé)于囑托人，這種情形主要針對非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動。如法院的判決文書本來就有誤，如果按照上面《物權(quán)法》第二十一條第二種理解，登記機構(gòu)也應(yīng)先行單獨承擔(dān)責(zé)任，再向法院追償。但這顯然對登記機構(gòu)是不公平的，登記機構(gòu)不可能對法院的判決文書再作實質(zhì)審查，在此情形下，因法院的判決文書本身就有誤造成登記錯誤的，登記機構(gòu)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第三條規(guī)定：“國土資源、房地產(chǎn)管理部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權(quán)、房屋時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實體審查”。以及《最高人民法院辦公廳關(guān)于房地產(chǎn)管理部門協(xié)助人民法院執(zhí)行造成轉(zhuǎn)移登記錯誤,人民法院對當(dāng)事人提起的行政訴訟的受理及賠償責(zé)任問題的復(fù)函》第三條的規(guī)定：“……由錯誤發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知的法院承擔(dān)司法賠償責(zé)任，協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任”。



這次最高人民法院征求關(guān)于審理房屋登記方面的司法解釋傾向登記過錯責(zé)任。參見《關(guān)于審理房屋登記行政案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿（2008年9月27日），該稿第十條規(guī)定，申請人提供虛假材料，登記機構(gòu)未盡合理審慎義務(wù)違法登記，致使原告合法權(quán)益遭受損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)登記機構(gòu)過錯程度及其在損害發(fā)生當(dāng)中所起作用大小確定其賠償份額，登記機構(gòu)已盡合理審慎義務(wù)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。



三、《物權(quán)法》背景下登記機構(gòu)免責(zé)機制相關(guān)問題探討



按《物權(quán)法》第二十二條的規(guī)定：“不動產(chǎn)登記費按件收取，不得按照不動產(chǎn)的面積、體積或者價款的比例收取。具體收費標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院有關(guān)部門會同價格主管部門規(guī)定。”但何為登記費，登記費包括哪些，物權(quán)法并未明確。目前，從事房產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的機構(gòu)其性質(zhì)大多是行政性事業(yè)單位，無財政撥款，屬于自收自支性質(zhì)，其收費主要包括兩部分，一部分是行政事業(yè)性收費，也即我們通常所說的登記費，實務(wù)當(dāng)中也是按套收取的。另一部分是經(jīng)營性收費，按面積收取，這一部分就是我們所說的交易手續(xù)費。物權(quán)法僅是說了登記費不得按不動產(chǎn)的面積、體積或者價款的比例收取，而登記機構(gòu)收取的是交易手續(xù)費。從登記機構(gòu)的收費收入構(gòu)成上看，經(jīng)營性收費收入約占整個收費收入的80%左右。因此，關(guān)鍵是有關(guān)部門是否也把經(jīng)營性收費也界定為不動產(chǎn)登記費。如果，把經(jīng)營性收費也界定為登記費的話，為了以后登記機構(gòu)工作的開展，只能提高登記收費的比例。



在《物權(quán)法》傾向于登記機構(gòu)實質(zhì)審查，加重登記機構(gòu)賠償責(zé)任的前提下，登記機構(gòu)為了工作的開展，一般認(rèn)為須從以下幾個方面進(jìn)行制度構(gòu)建：



第一，重視登記簿工作



《物權(quán)法》將登記簿的法律效力提得很高，《物權(quán)法》第十六條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理。”第十七條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。”現(xiàn)在的的問題是，登記機構(gòu)單憑登記簿上記載的權(quán)利人作為處分房屋的依據(jù)是否承擔(dān)責(zé)任呢？對于此問題，建設(shè)部《房屋登記辦法》采取了事前控制的辦法。即在當(dāng)事人申請登記時，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就申請登記的的房屋是否為共有房屋等事項詢問申請人。在登記機構(gòu)盡到了此義務(wù)的前提下，登記機構(gòu)可單憑登記簿上的記載人作為處分房屋的唯一憑證。事實上這種情況下，申請人仍有可能隱瞞了共有人，從而登記簿上的記載也與實體上的權(quán)利不一致，也是錯誤的登記。如果因此錯誤的登記致當(dāng)事人損害時，登記機構(gòu)是否也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任呢？我們認(rèn)為這種情形下，登記機構(gòu)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，正如我們前面分析的那樣，登記機構(gòu)的審查只能是盡力接近客觀真實，不可能保障登記事項與實體權(quán)利完全一致。這也從一個側(cè)面反映了所謂的實質(zhì)審查的不可能。



第二，賠償基金的建立



《物權(quán)法》在加重登記機構(gòu)審查審查職責(zé)和賠償責(zé)任的前提下，目前，有很多人都認(rèn)為，登記機構(gòu)在不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)中，可根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)收取一定的費用，建立不動產(chǎn)登記賠償基金，該基金用于不動產(chǎn)登記賠償。事實上，此問題的前提仍是如何界定登記機構(gòu)的責(zé)任性質(zhì)，正如我們前面分析的那樣，至少在現(xiàn)階段，無論從理論和實務(wù)兩個方面來分析，登記機構(gòu)的責(zé)任應(yīng)定性為行政賠償，既然定性為行政賠償?shù)脑挘瑒t建立不動產(chǎn)登記賠償基金是毫無意義的工作，因為，行政賠償?shù)闹Ц兑欢ㄊ莿佑脟议_支。



從資金關(guān)系來看，基金是指專門用于某種特定目的并進(jìn)行獨立核算的資金。如養(yǎng)老保險基金、退休基金、救濟基金、教育獎勵基金等，從組織性質(zhì)上講，基金是指管理和運作專門用于某種特定目的并進(jìn)行獨立核算的資金的機構(gòu)或組織。如高校中的教育獎勵基金、保險基金、美國的福特基金會等。因此，基金一般存在于民事領(lǐng)域。至于不動產(chǎn)賠償基金的收取方式、如何管理，都還須要進(jìn)一步的探討。



如果把登記機構(gòu)的責(zé)任定性為民事賠償?shù)脑挘粍赢a(chǎn)登記賠償基金的建立就有意義了，民事賠償以完全賠償、責(zé)任自負(fù)為原則。當(dāng)然，要把登記機構(gòu)的責(zé)任定性為民事賠償?shù)脑挘诶碚撋希瑢Φ怯浶袨榈男再|(zhì)還須進(jìn)一步探討，在實務(wù)上，現(xiàn)行的登記機構(gòu)管理體制也需要調(diào)整。



第三，責(zé)任保險制度的建立



多數(shù)人還提出可以考慮建立登記機關(guān)的責(zé)任保險制度，分散登記錯誤所引起的風(fēng)險和損失。責(zé)任保險是以被保險人的民事?lián)p害賠償責(zé)任為保險標(biāo)的保險。但是，責(zé)任保險仍是針對民事?lián)p害賠償責(zé)任而言，就行政賠償而言，并無責(zé)任保險的適用。因此，這個問題又回到我們前面討論的對登記機構(gòu)的責(zé)任如何定性問題上。

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不動產(chǎn)物權(quán)變動：實證考察與理論闡釋——以房屋登記為視角
【發(fā)布日期】2011-3-25
【作者】刁其懷
【來源】《房地產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍》




不動產(chǎn)物權(quán)變動：實證考察與理論闡釋

——以房屋登記為視角[1]

一、引言

大陸法系傳統(tǒng)下的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式主要有意思主義和形式主義之分，眾所周知，我國繼受的是大陸法系傳統(tǒng)，在不動產(chǎn)物權(quán)變動上究竟采取何種模式，一直是一個熱議話題，其中意思主義物權(quán)變動模式為多數(shù)學(xué)者所不采，學(xué)者之間分歧主要在形式主義不動產(chǎn)物權(quán)變動中是否采行物權(quán)行為理論，目前學(xué)術(shù)界有肯定說、否定說、折衷說三種觀點。肯定說認(rèn)為我國應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為之概念，承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和無因性，我國學(xué)者孫憲忠、田士永等大體都持此立場。否定說認(rèn)為中國立法不應(yīng)采納物權(quán)行為概念，也不承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性和無因性，我國學(xué)者梁慧星、王利明、崔建遠(yuǎn)、王軼、陳華彬等大體持這種觀點。折衷說認(rèn)為中國立法應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，但不采納物權(quán)行為的無因性。我國學(xué)者葉金強、中南財經(jīng)政法大學(xué)民法典研究課題組等持此立場。[2]在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上，以上不同的爭論在不動產(chǎn)物權(quán)變動踐行登記要件主義上是一致的，即依照法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，一般須要登記的完成，只是不同的學(xué)說對登記的法理解讀不同而已，在肯定論和折衷論學(xué)者中，有的認(rèn)為不動產(chǎn)登記是物權(quán)“合意”的公示方式，是物權(quán)變動的意思表示的外在形式，除了登記之外，不動產(chǎn)交付、權(quán)屬證書的移轉(zhuǎn)等也是具備物權(quán)意思表示的形式要件，也可作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的依據(jù)：[3]有的認(rèn)為登記行為是程序性行為而非法律行為。[4]但不管怎樣，這些學(xué)者都認(rèn)可在履行債權(quán)合同到完成物權(quán)登記的過程中，存有物權(quán)行為。而否定論學(xué)者中，有的認(rèn)為不動產(chǎn)登記是一種事實行為，[5]但多數(shù)人認(rèn)為是行政行為，[6]總之在登記過程中不存在物權(quán)行為。

《物權(quán)法》究竟采取了何種立場呢?結(jié)合《物權(quán)法》第9條、15條、129條及158條的規(guī)定來看，《物權(quán)法》規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式可歸結(jié)為如下特點：第一，基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動總體上采取了登記要件主義為原則，登記對抗為例外的規(guī)定，即不動產(chǎn)物權(quán)變動一般須合意加登記的方式，至于此合意僅指債權(quán)合意，還是包括物權(quán)合意并不明確。[7]第二，物權(quán)變動與其原因行為相區(qū)分，物權(quán)變動與債權(quán)變動劃清了界限。

應(yīng)該說，《物權(quán)法》有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的規(guī)定較以往法律、法規(guī)的規(guī)定，并無實質(zhì)性的變化。[8]《物權(quán)法》是否規(guī)定了物權(quán)行為理論單從法條規(guī)定來看并不明確。但在該法公布后，學(xué)者們在該法是否采納了物權(quán)行為理論上烽煙又起，一貫堅持物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》采納了物權(quán)行為理論，[9]而一向反對物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為《物權(quán)法》并未采納物權(quán)行為理論。[10]

筆者一直在房管部門從事法律服務(wù)工作，也做過一些實地調(diào)研，因此，本文擬以房屋登記為視角，并結(jié)合房屋登記方面的一些法律法規(guī)實證考察我國實務(wù)中踐行的房屋物權(quán)變動理論，并提出我國不動產(chǎn)物權(quán)變動的應(yīng)然選擇。

二、登記要件主義的無奈

依照法律行為發(fā)生的房屋所有權(quán)變動，以往的法律、法規(guī)要求的是須經(jīng)登記才能發(fā)生物權(quán)變動，采納的是登記要件主義。[11]《物權(quán)法》在此點上仍然堅持登記要件主義，但登記要件主義在實踐操作中有其困難之處，以下舉例析之。

曾有這樣一例，[12]甲將其房屋出賣給乙，簽訂了合同，甲將房屋產(chǎn)權(quán)證交付給了乙，乙也一次性支付了房款，但雙方都未前來登記機構(gòu)辦理過戶登記，乙也一直居住在該房內(nèi)；后，甲稱其產(chǎn)權(quán)證遺失，私自到登記機構(gòu)補辦了該房屋的產(chǎn)權(quán)證。不久，乙死，由丙繼承了該房產(chǎn)、并出租給他人。再后，甲死，甲妻繼承了該房產(chǎn)，并在登記機構(gòu)辦理了權(quán)屬登記。丙在清理乙的遺物過程當(dāng)中，意外發(fā)現(xiàn)了該房的產(chǎn)權(quán)證，名字仍為甲，方知房屋買賣后一直未辦理過戶手續(xù)。遂到登記機構(gòu)查詢，但被告知該房現(xiàn)已被甲妻繼承所有。雙方遂起糾紛，起訴到法院。法院判決結(jié)果是該房歸丙所有，其判決理由是甲乙之間的買賣法律關(guān)系依法成立，應(yīng)受保護(hù)。甲妻以甲的處分行為未經(jīng)其同意為由而主張甲乙的買賣關(guān)系無效未能為法院所采信，因為按婚姻法司法解釋，“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”，甲妻因繼承而辦理的該房產(chǎn)權(quán)證侵害了丙的合法財產(chǎn)權(quán)益。一審后，甲妻不服，上訴至中院，中院終審維持原判。該判決結(jié)果筆者也較為認(rèn)同，畢竟它貼近我們老百姓的大眾情感。但須要拷問的是，按照我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則，依照法律行為發(fā)生的房屋所有權(quán)變動須要登記的完成，在登記完成之前，乙僅享有債權(quán)，甲仍是該房屋的所有權(quán)人，甲死后，其妻也是合法繼承了該房屋的所有權(quán)，為何所有權(quán)還不能對抗債權(quán)呢?物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)作何解釋呢?在此案中，不動產(chǎn)的交付及房屋權(quán)屬證書的移轉(zhuǎn)其意義又何在呢?作為成文法的我國，法官判案時首先需適用具體的法律規(guī)則，當(dāng)無具體的法律規(guī)則可適用時，可適用法律原則。本案中，法官并未找到明確的法律規(guī)則來保護(hù)乙(丙)的利益，雖然他可能極想這么做。其引用的婚姻法司法解釋有關(guān)不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定也不足以來論證乙(丙)應(yīng)合法取得該房屋的所有權(quán)，因為不動產(chǎn)善意取得的適用要求轉(zhuǎn)讓的房屋已經(jīng)完成登記，即乙應(yīng)該對受讓的房屋已完成登記，但本案中，乙并未完成登記。但法官又必須斷案，法條上找不到明確具體的規(guī)定，最后往往求諸于法律基本原則，比如誠實信用、遵守社會公德、不得損害社會公共利益等，而甲妻的行為違背了這些原則，所以不應(yīng)受到法律的保護(hù)。應(yīng)該說直接適用法律基本原則斷案是成文法漏洞不可避免使然，但就某一類型化問題的處理，法官僅能適用法律的基本原則來斷案時，我們是不是需要反思就該類型化問題的處理作出明確、具體的法律規(guī)定呢?在本案中，事實上已經(jīng)隱含了對物權(quán)行為獨立性理論的訴求，即，依據(jù)法律行為發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動，登記是原則，而“不登記不生效”規(guī)則的例外，是在如果當(dāng)事人之間的物權(quán)變動的意思表示能夠被與登記類似的公開展示行為予以證明的情況下，物權(quán)的變動也能夠生效。[13]本案中，房屋的交付及房屋權(quán)屬證書的移轉(zhuǎn)都可表明當(dāng)事人之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了合意，這些形式也可表征房屋所有權(quán)變動。誠如張俊浩教授所言，物權(quán)與債權(quán)的劃分，物權(quán)行為與債權(quán)行為的劃分就是為了增加裁判規(guī)范的適用性，適用性就是足以作為評價標(biāo)準(zhǔn)的那種確定性和簡易性，這樣的劃分有利于裁判的確定性和簡易性，增加對當(dāng)事人主張的可評價性。[14]

在現(xiàn)行的商品房買賣中，開發(fā)商一般會在合同里約定房屋交付后90日內(nèi)辦理分戶轉(zhuǎn)移登記，更多的是約定365日。如果依登記要件主義，在此期間內(nèi)，買受方將不能取得該房屋的所有權(quán)，房屋的所有權(quán)仍在開發(fā)商手里，從法理上講，開發(fā)商還可將該房屋再行抵押、出賣。全國一些城市曾暴露過開發(fā)商一房多賣的情形，損害了購房者利益，擾亂了房地產(chǎn)市場秩序。[15]當(dāng)然，伴隨著樓盤表在全國登記機構(gòu)的采用，通過技術(shù)手段已能有效杜絕“一房多賣”的發(fā)生。[16]

孫憲忠教授認(rèn)為《物權(quán)法》第142條的規(guī)定，是立法最終采納了物權(quán)行為獨立性的論證，《物權(quán)法》第142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。”按該學(xué)者的推理邏輯，一般條件下房屋的所有權(quán)和土地權(quán)利都依據(jù)不動產(chǎn)登記簿來確認(rèn)和保護(hù)，但是如果房屋的占有人另有相反證據(jù)的除外。這里的“相反證據(jù)”指的就是房屋購買人已經(jīng)占有住房，而沒有辦理房屋所有權(quán)登記的情形。即在此情形下，雖然房屋所占有的土地使用權(quán)仍在開發(fā)商名下，但地上房屋已交付給購房者占有，而該房屋的交付(占有)行為也可證明物權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，物權(quán)獨立意思在符合公示原則的前提下，也應(yīng)該許可其發(fā)生物權(quán)確認(rèn)的效果。因此，購房者在登記未完成之前受讓交付(占有)房屋的，仍應(yīng)是法律認(rèn)可的所有權(quán)人。故該學(xué)者認(rèn)為該項“但書”的規(guī)定明示立法采納了物權(quán)行為獨立性理論。[17]李永軍教授也贊同此說。[18]

筆者雖然也較為贊成物權(quán)行為獨立性理論，但以《物權(quán)法》第142條的規(guī)定來論證立法采納此理論的觀點有對本法條誤讀之嫌。在我國，房屋和土地雖然是作為不同的物對待的，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)是兩個獨立民法上的權(quán)利，但在交易過程中，我國立法一貫實行的是土地和房屋不可分離的立法體例，即二者是一并處分的。[19]在上面例子中，如果采用物權(quán)行為獨立性理論來解釋，當(dāng)房屋交付時，認(rèn)可買受人取得房屋的所有權(quán)，但在房屋交付同時，其所占用的土地使用權(quán)一并發(fā)生轉(zhuǎn)移，在此情形下，雖然從權(quán)屬證書(或是登記簿)的表現(xiàn)形式來看，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)仍在開發(fā)商名下，但買受人仍取得房屋所有權(quán)和所占用的土地使用權(quán)，仍然保持了房地權(quán)利主體的一致性。故在此情況下，不存在該條“但書”所指的土地使用權(quán)在開發(fā)商名下，而地上房屋卻歸購房者所有的情形。[20]

事實上，《物權(quán)法》第142條的規(guī)定，不是用來論證物權(quán)行為理論的，它是表明“房地權(quán)利主體一致”為原則，該條“但書”是表明“房地權(quán)利主體不一致”為例外。在一般情形下，誰取得了土地使用權(quán)，那么其在該土地上建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)就歸其所有，這就是我們通常所說在房屋初始登記過程中遵循的“房隨地走”原則。但在實務(wù)中，有以下幾種例外情形：第一，在現(xiàn)在的城市房地產(chǎn)建設(shè)中，一部分市政公共設(shè)施，是通過開發(fā)商和有關(guān)部門約定，由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目中開發(fā)配套建設(shè)的，但是初始登記時，所有權(quán)歸國家，直接登記為政府相關(guān)部門。第二，按建設(shè)部《房屋登記辦法》第31條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請房屋所有權(quán)初始登記時，對建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房等房屋一并申請登記，但該部分的權(quán)屬在登記簿所有權(quán)人這一欄記載為全體業(yè)主共有。第三，借地(或租地)建房，建設(shè)部《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記中幾個涉及政策性問題的原則意見》的通知(建房字[1989]512號)規(guī)定，歷史上遺留的“借地(或租地)建房不拆房”的房產(chǎn)，凡過去已根據(jù)國家和省的有關(guān)規(guī)定作過產(chǎn)權(quán)處理的，按處理結(jié)果登記；未作過處理的，其契約內(nèi)容符合法律政策規(guī)定的，按契約規(guī)定予以登記，在此情形下，房地權(quán)利主體有可能不一致。第四，雙方合作建房，一方出地，另一方出資，待房屋竣工后，雙方按照合作建房協(xié)議的約定，對合建的房屋進(jìn)行分配，在辦理房屋初始登記過程中，全國有兩種操作方式：一是房屋直接登記給土地使用權(quán)一方，然后再根據(jù)雙方的合作建房協(xié)議約定，辦理房屋的轉(zhuǎn)移登記(這種情形仍保持了房地權(quán)利主體一致)；二是根據(jù)雙方的合作建房協(xié)議直接為雙方辦理初始登記。由此可見，《物權(quán)法》第142條是解決初始登記中房地權(quán)利主體的關(guān)系問題，而初始登記，當(dāng)事人是通過合法建造事實行為取得物權(quán)的，當(dāng)事人僅須要處分該物權(quán)時，才必需到登記機構(gòu)先行完成登記，既然當(dāng)事人取得這種物權(quán)是通過事實行為取得的，而事實行為不以意思表示為其要素，意思表示是法律行為的必備要件，[21]那么在此過程中，根本就無法律行為的適用，更談不上物權(quán)行為的獨立性理論了。

在房產(chǎn)登記業(yè)務(wù)中，對夫妻共同財產(chǎn)的認(rèn)定極為重要，因為夫妻共同財產(chǎn)分割時有稅費的減免，而一般財產(chǎn)的分割須繳納一筆稅費。[22]如果嚴(yán)采登記要件主義，以下幾個問題常常引發(fā)爭議。第一，夫妻雙方在夫妻存續(xù)期間以一方名義購買房產(chǎn)，并付清了房款，離婚后登記在一方名下。第二，一方在婚前占有房屋并付清房款，婚后完成登記。第三，一方婚前付清首付款，并完成房屋所有權(quán)登記，而后結(jié)婚并共同償還房款。第四，夫妻雙方在夫妻存續(xù)期間以一方名義購買房產(chǎn)，并付清了房款后離婚，而后簽訂購房合同的一方再婚，并于再婚期間完成登記。以上幾中情形，都是依照法律行為發(fā)生的房屋物權(quán)變動，如果嚴(yán)采登記形式主義，其中一些情形可能產(chǎn)生與實體的名顯不符。登記機構(gòu)一般認(rèn)為，第一、第二種情形為夫妻共同財產(chǎn)，第三種情形為一方個人財產(chǎn)，第四種情形為原配夫妻的共同財產(chǎn)。但一般的普通百姓認(rèn)為第二種情形為一方的個人財產(chǎn)，第三種情形為夫妻共同財產(chǎn)，這主要是因為，大眾對財產(chǎn)的歸屬主要是考慮對財產(chǎn)金錢的付出來予以確認(rèn)，而非財產(chǎn)的登記。

筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，如果嚴(yán)采登記要件主義，登記機構(gòu)工作人員有時也明顯感覺不公平，但作為行政機關(guān)，其又只能依法行政，不可能如法院那樣依據(jù)某些證據(jù)來確定物權(quán)的最終歸屬，即便登記的物權(quán)歸屬與事實明顯不符，被法院的判決所推翻，但登記機構(gòu)認(rèn)為其并無過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。[23]這從一個側(cè)面反映了登記要件主義與現(xiàn)實的脫節(jié)。

在這次汶川大地震對災(zāi)民受損房屋的救助政策上，實際上也踐行了物權(quán)行為理論，《成都市人民政府關(guān)于做好都江堰市城鎮(zhèn)居民住房災(zāi)毀救助安置工作的意見》(成府發(fā)[2008]38號)文件規(guī)定，此次住房受災(zāi)救助對象為地震中住房垮塌或住房受損嚴(yán)重、經(jīng)房屋安全管理部門認(rèn)定不能繼續(xù)使用的住房所有人或其法定繼承人。相關(guān)災(zāi)區(qū)在適用該文件時對所有人的認(rèn)定上出現(xiàn)爭議，一般認(rèn)為是取得了房屋權(quán)屬登記的所有人。如果按此標(biāo)準(zhǔn)，大量沒有進(jìn)行權(quán)屬登記的災(zāi)民將得不到國家的救助政策，筆者在對災(zāi)區(qū)進(jìn)行法律支援，協(xié)助政府出臺相關(guān)救助實施細(xì)則方面，堅持認(rèn)為對于那些并未完成所有權(quán)登記，但已實際占用、使用房屋的人，仍應(yīng)認(rèn)可其是房屋的所有權(quán)人，當(dāng)其房屋受損時，仍應(yīng)納入救助補償范圍之例，都江堰房管局在受理救助對象時已按此操作。[24]

誠如上述，在我國，就房屋的物權(quán)變動僅采登記要件主義的話，必然有脫離實際之憾，特別是我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)將長期存在。在農(nóng)村，房屋的買賣一般是以移轉(zhuǎn)見證的方式進(jìn)行，買賣雙方在協(xié)商一致或共同認(rèn)可的前提下，由賣方或買方邀請村內(nèi)或族內(nèi)德高望重的長者或村干部等作為見證人參與，見證雙方的房屋買賣和交付。[25]如此一個過程，房屋買賣即便完成，無須到登記機構(gòu)完成房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記。如果要使法條上的登記要件主義發(fā)揮其效用，貼近現(xiàn)實生活，必然還須其他相關(guān)制度的配合。

作者：222.184.28.*   發(fā)表時間：2011-10-20 17:32:53

三、房產(chǎn)登記中有無物權(quán)合意的存在

按照建設(shè)部《房屋登記辦法》第7條的規(guī)定：“辦理房屋登記，一般依照下列程序進(jìn)行：(一)申請、(二)受理、(三)審核、(四)記載于登記簿、 (五)發(fā)證。登記機構(gòu)認(rèn)為必要時，可以就登記事項進(jìn)行公告”。一個常態(tài)房產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記的完成，須雙方簽訂房產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同，而后雙方到登記機構(gòu)共同申請，填寫房屋所有權(quán)申請登記表，登記機構(gòu)就其提交的合同、申請表、身份證明等要件審核完畢后，認(rèn)為權(quán)屬清楚、產(chǎn)權(quán)來源資料齊全的，予以登記發(fā)證。按照大多數(shù)學(xué)者的觀點，債權(quán)合意加上登記的完成即生不動產(chǎn)物權(quán)變動，不承認(rèn)有獨立物權(quán)合意的存在。債權(quán)合意加登記能完成不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移嗎?事實上，雙方當(dāng)事人在達(dá)成債權(quán)合意的情形下，還要共同填寫房屋所有權(quán)申請登記表從而啟動房屋權(quán)屬登記程序，該申請表上填寫的內(nèi)容大體為：取得方與失去方的身份證明、房屋的坐落、房屋狀況、價款等。而這與之前雙方達(dá)成的債權(quán)合同內(nèi)容相比大為簡化，債權(quán)合同里面還涉及違約責(zé)任、交付條件及時間等等。債權(quán)合同中當(dāng)事人的意思表示指向的是請求對方的給付行為，而申請表中，當(dāng)事人的意思表示指向的標(biāo)的是房屋，申請表的內(nèi)容就是要求移轉(zhuǎn)房屋物權(quán)，而非之前債權(quán)合同中請求對方為給付行為。如果我們繼受德國的意思表示理論，不同的意思表示確定不同的法律行為，那么，承認(rèn)該申請表是一個獨立的物權(quán)合意應(yīng)是無疑義的，何為物權(quán)行為，還有爭議，主要集中在物權(quán)行為僅以物權(quán)合意為物權(quán)行為的要件，還是以物權(quán)合意和登記或交付相結(jié)合才能構(gòu)成物權(quán)行為。[26]以房產(chǎn)登記為例，無論當(dāng)事人是否將申請表交給了登記機構(gòu)，當(dāng)事人簽訂的申請表是客觀存在的；法律行為以意思表示為核心，而登記則在一定程度上以國家設(shè)立的登記機構(gòu)的管理為核心，有關(guān)契約的所有規(guī)則均適用于合意，而不適用于登記，登記不以要約和承諾為要件，登記對于契約確定不起作用，因而并非契約的構(gòu)成要素。[27]登記需要登記申請人的申請和登記機構(gòu)的同意，而法律行為屬于私主體之間私法自治的行為，登記機構(gòu)顯非私主體，其行為屬于履行職責(zé)的行為，顯然不能有私法自治的適用余地。[28]登記是物權(quán)變動的要件，而非構(gòu)成物權(quán)行為的要件。因此，物權(quán)行為是發(fā)生物權(quán)法上效果的法律行為，物權(quán)行為概念中不應(yīng)考慮交付或登記兩要素。目前，多數(shù)學(xué)者也都認(rèn)為，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)是一種行政行為，一些主張物權(quán)行為獨立性的學(xué)者，也認(rèn)為登記系公法上之行為，顯然不能作為私法上法律行為的構(gòu)成部分。[29]而且，在實務(wù)中，從事房屋登記的機構(gòu)一般為國家行政機關(guān)或受其委托的事業(yè)機構(gòu)，因房產(chǎn)登記錯誤引起的糾紛由行政庭受理，因登記錯誤引起的賠償適用國家賠償。因此，該申請表就是一個物權(quán)合意，無須含有登記的要素，申請表中的內(nèi)容就是對房屋權(quán)利的處分，其法律效果就是房屋權(quán)利的轉(zhuǎn)移、變更或消滅，是當(dāng)事人對房屋權(quán)利處分的獨斷意思體現(xiàn)，它不含有“任何義務(wù)性的內(nèi)容”，[30]并非如之前債權(quán)合同那樣為當(dāng)事人設(shè)定某種負(fù)擔(dān)和義務(wù)。

在房屋轉(zhuǎn)移登記中，登記機構(gòu)時有遇到這樣的情形，出讓方與受讓方簽訂合同后，在履行登記完畢之前，出讓方因精神病等原因而成為無行為能力人，登記機構(gòu)在審核雙方當(dāng)事人時，發(fā)現(xiàn)此情況的，一般不為其辦理轉(zhuǎn)移登記，其在轉(zhuǎn)移登記申請表上的簽字不為登記機構(gòu)所采信。可能很多人會懷疑登記機構(gòu)如何知曉當(dāng)事人在履行登記時屬無行為能力人?按《物權(quán)法》第12條的規(guī)定，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)之一是就有關(guān)登記事項詢問申請人。按建設(shè)部《房屋登記辦法》第18條的規(guī)定：“房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)查驗申請登記材料，并根據(jù)不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權(quán)利人是否同意更正，以及申請登記材料中需進(jìn)一步明確的其他有關(guān)事項詢問申請人。詢問結(jié)果應(yīng)當(dāng)經(jīng)申請人簽字確認(rèn)，并予以保留。”按此要求，全國各地的登記機構(gòu)已經(jīng)增加了詢問筆錄這一程序，一個無行為能力人是不可能作出與完全行為能力人相應(yīng)的回答。另外，本條規(guī)定的“意思表示”深值研究，究竟是債權(quán)合同的意思表示還是物權(quán)變動的意思表示呢?應(yīng)當(dāng)將其解釋為債權(quán)合同履行過程中物權(quán)變動的意思表示更符合邏輯。第一，登記機構(gòu)對債權(quán)合同的審查主要是一種形式審查，主要審查當(dāng)事人簽訂合同時的年齡，以此推斷當(dāng)事人有無完全民事行為能力，繼而推斷其簽訂的債權(quán)合同是否有效，至于債權(quán)合同中的意思表示是否真實，登記機構(gòu)沒有辦法審查，債權(quán)合同意思表示是否真實的考量須在當(dāng)事人簽訂合同的當(dāng)時，而此時登記機構(gòu)還沒有介入，登記機構(gòu)不可能在當(dāng)事人簽訂債權(quán)合同時介人詢問當(dāng)事人債權(quán)合同是否是其真實意思表示，因此該條規(guī)定中登記機構(gòu)詢問的“申請登記事項”就應(yīng)是申請表中的內(nèi)容。第二，如果詢問的是債權(quán)合同意思表示的真實性，那么按該條的推理邏輯，如是經(jīng)登記機構(gòu)詢問后，申請人認(rèn)可債權(quán)合同是其真實意思表示，那么，在符合其他要件下，依據(jù)該債權(quán)合同所發(fā)生的物權(quán)變動應(yīng)是確定的，因為登記機構(gòu)已對當(dāng)事人之間的實體民事法律關(guān)系(債權(quán)合同)的合法有效性進(jìn)行了判斷，因而，應(yīng)能最終確認(rèn)房屋權(quán)利的歸屬。但在實務(wù)中，因意思表示瑕疵導(dǎo)致債權(quán)合同無效，繼而推翻物權(quán)登記的情況大量存在，這就從反面論證了登記機構(gòu)不可能對當(dāng)事人債權(quán)合同的意思表示是否真實負(fù)責(zé)。該條規(guī)定中詢問的意思表示只能是當(dāng)事人履行債權(quán)合同時到登記機構(gòu)進(jìn)行物權(quán)變動的意思表示。第三，登記機構(gòu)在辦件過程中，對當(dāng)事人的債權(quán)合同與申請表會作對應(yīng)審查，審查兩者的內(nèi)容是否一致，有無沖突，但電腦錄入信息以申請表上的內(nèi)容為準(zhǔn)，登記機構(gòu)錄入電腦系統(tǒng)繼而生成登記簿的內(nèi)容來源于當(dāng)事人申請表中的內(nèi)容，至于債權(quán)合同中的違約責(zé)任、履行期限等都不在登記機構(gòu)考慮之列，這從一個側(cè)面反應(yīng)了登記機構(gòu)對當(dāng)事人申請表的重視。基于以上三點，這里的意思表示解釋為是申請表(物權(quán)合同)的意思表示更符合實際。如果把當(dāng)事人履行債權(quán)合同的行為看成是事實行為的話，無行為能力人依以前簽訂的債權(quán)合同而為的履行行為應(yīng)得到認(rèn)可，因為事實行為本來就無須意思表示的作出，但這樣的履行行為很難體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意志。若把履行行為作法律行為對待的話，其自然也應(yīng)適用法律行為對行為人具備相應(yīng)民事行為能力的要求，無行為能力人在轉(zhuǎn)移申請登記表上的簽字顯然是無效的，是不能發(fā)生房屋物權(quán)變動的。

按照司法部、建設(shè)部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》(司公通字[1991]117號)的規(guī)定：“接受贈與房產(chǎn)的受贈人，應(yīng)當(dāng)持房產(chǎn)所有人的“贈與公證書”和本人“接受贈與公證書”，或持雙方共同辦理的“贈與合同公證書”，以及房產(chǎn)所有權(quán)證、契證，到房地產(chǎn)管理機關(guān)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。”為何需要對贈與行為進(jìn)行公證，估計考慮的是房產(chǎn)所涉價值較大，一方贈與時，須認(rèn)真考慮，要求其公證，以防反悔，按合同法186條的規(guī)定，經(jīng)過公證的贈與合同不得撤銷。當(dāng)然，如果受贈人是未成年人的，一般須要求其監(jiān)護(hù)人代受贈人在贈與合同上簽字。有這樣一例，[31]房產(chǎn)贈與合同進(jìn)行公證時，受贈人還是未成年人，但前來登記機構(gòu)辦理轉(zhuǎn)移登記時，受贈人已滿18周歲，為完全行為能力人。現(xiàn)在的問題是，依以前其未成年時的公證贈與合同辦理還是須要求雙方另行到公證機關(guān)再作該房產(chǎn)的公證贈與合同，畢竟受贈人已是完全行為能力人，是否接受該房產(chǎn)的贈與有其獨立的判斷能力。登記機構(gòu)第一反應(yīng)是須要求其再行辦理贈與公證，或許有人會問，受贈人已經(jīng)愿意前來登記機構(gòu)辦理轉(zhuǎn)移登記，說明其愿意受讓該房屋的贈與，但這個問題又回到了雙方皆為完全行為能力人下一個常態(tài)的房產(chǎn)贈與交易，按建設(shè)部的上述規(guī)定，如此情形，仍須雙方對贈與合同進(jìn)行公證后才能辦理轉(zhuǎn)移登記。或許還有人會問，受贈人前來登記機構(gòu)辦理轉(zhuǎn)移登記，也可表明其對以前的公證贈與合同進(jìn)行追認(rèn)，但之前的公證贈與合同本來就是有效的，不存在追認(rèn)問題。在此例中，如果把履行行為看成是事實行為的話，顯然在受贈人成年后，不須再行公證，因為在履行過程當(dāng)中，受贈人不會有意思表示，但在履行過程當(dāng)中，能否推斷受贈人未成年時由其監(jiān)護(hù)人作出接受房產(chǎn)贈與的意思表示就該受贈人成年后的意思表示嗎?由此可見，當(dāng)事人在履行贈與合同的過程中肯定是存有意思表示的。而且登記機構(gòu)工作人員在此例中的反應(yīng)也表明實務(wù)界對物權(quán)行為獨立性理論的感觀認(rèn)識，并非如有的學(xué)者所說的物權(quán)合意是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實的交易生活中不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)合意。[32]物權(quán)行為理論過于技術(shù)性，一般國民難以了解，[33]誠如蘇永欽教授所言，否定物權(quán)行為是比較多的一個法律擬制，它認(rèn)為所有的行為都包含了負(fù)擔(dān)，涉及物的交易包含了處分和負(fù)擔(dān)，其實它的擬制性格更強，就是脫離了現(xiàn)實的情況更強一點。[34]

按照德國民法典第873條第2款的規(guī)定，即“在登記之前，當(dāng)事人之間的物權(quán)合意只有在該意思表示經(jīng)過公證證明、或者已經(jīng)向土地登記機關(guān)做出、或者當(dāng)事人已經(jīng)向登記機構(gòu)提出登記申請、或者向另一方當(dāng)事人提交了符合土地登記法要求的登記許可證時，才具有約束力”，按此規(guī)定，物權(quán)合意已存在于某一特定的外部表現(xiàn)形式時，物權(quán)合意對雙方當(dāng)事人具有約束力，約束的后果是，再也不能單方面撤回合意。[35]按照建設(shè)部《房屋登記辦法》第21條的規(guī)定：“房屋登記機構(gòu)將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請。”以房屋轉(zhuǎn)移登記為例，這里的申請人顯然指出讓方和受讓方，該條規(guī)定的反面意思即是指登記機構(gòu)受理申請人的申請后，由于當(dāng)事人將房屋物權(quán)變動的合意(申請表)向登記機構(gòu)提交，登記機構(gòu)受理后，物權(quán)合意已符合形式要件，故也不允許單方撤件，這與德國的規(guī)定是相似的。如上所述，德國法上的物權(quán)合意僅排除當(dāng)事人一方的撤除權(quán)，并不限制出賣人的處分權(quán)，因此，出賣人仍可就該房屋另行出賣給第三人，且第三人也能取得房屋的所有權(quán)，但在我國登記實務(wù)中，物權(quán)合意不僅約束當(dāng)事人一方的撤除權(quán)，而且事實上也限制了出賣方的處分權(quán)，因為，登記系統(tǒng)一旦受理雙方當(dāng)事人的申請后，如果雙方當(dāng)事人不撤件，登記系統(tǒng)不可能就該標(biāo)的再行受理錄入。

《物權(quán)法》第15條規(guī)定了物權(quán)變動與其原因行為相區(qū)分的原則，但這個“區(qū)分原則”不同于德國法上的“區(qū)分原則”，德國法上的“區(qū)分原則”是債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，而《物權(quán)法》上規(guī)定的區(qū)分原則并未明確獨立的物權(quán)行為。

四、善意取得與物權(quán)行為的無因性

在對交易安全的保護(hù)方面，有善意取得和物權(quán)行為無因性兩種制度，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，善意取得只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不適用善意取得，這也是主張善意取得不能取代物權(quán)行為無因性的有力證據(jù)。但在我國《物權(quán)法》已就動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得合并一起作了統(tǒng)一規(guī)定之后，物權(quán)行為無因性是否還有存在必要呢?對此．有學(xué)者從《物權(quán)法》善意取得的規(guī)定要件出發(fā)，認(rèn)為立法采行了物權(quán)行為無因性理論。

孫憲忠教授認(rèn)為，《物權(quán)法》第106條有關(guān)不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定是物權(quán)行為理論中抽象性原則的體現(xiàn)。認(rèn)為傳統(tǒng)民法所說的“善意取得”制度所確立的“善意”標(biāo)準(zhǔn)為“主觀善意”，要求第三人對于前手交易的瑕疵負(fù)擔(dān)責(zé)任。而《物權(quán)法》第106條的規(guī)定是采納了以物權(quán)行為理論的“抽象性原則”為基礎(chǔ)的“客觀善意”標(biāo)準(zhǔn)，即是用建立在“抽象性原則”下的物權(quán)公示原則來切斷前手交易瑕疵，對第三人而言，其相信物權(quán)的公示即可推定其善意。因此，認(rèn)為《物權(quán)法》規(guī)定了無因性理論。[36]李永軍也贊同此說。[37]

筆者不同意以上觀點，第一，在承認(rèn)物權(quán)行為無因性的德國，無因原則適用于有處分權(quán)的情形，而善意取得適用的是無處分權(quán)的場合。這也是在德國，無因性原則和善意取得能夠并存的原因。而《物權(quán)法》第106條解決的是無處分權(quán)問題，因此用無因性原則來論證無權(quán)處分顯然立論不當(dāng)。德國不動產(chǎn)法的發(fā)展歷史表明，物權(quán)行為無因性和不動產(chǎn)善意取得雖然具有密切聯(lián)系，但絕不能說前者是后者的基礎(chǔ)，或者反過來說善意取得可以替代物權(quán)行為無因性。[38]第二，按照無因原則下的“客觀善意”說，以不動產(chǎn)登記為例，第三人一般只要根據(jù)不動產(chǎn)登記簿記載取得權(quán)利，即可視為“客觀善意”，除非第三人明知登記錯誤或登記簿上有異議登記的存在。至少在理論層面上，無因原則是不考慮第三人善意或惡意的，何有客觀善意之說。而且．在無因原則下，惡意的第三人也可受到保護(hù)。第三，善意的應(yīng)有之義就需考慮當(dāng)事人的主觀心態(tài)，如果不考慮當(dāng)事人的主觀心態(tài)，還能稱得上善意嗎?但是，“主觀善意”在實務(wù)中的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，從實務(wù)操作層面上來說，也是一種客觀善意，但這種客觀善意的判斷并非基于無因性理論，而是證明問題的需要，因為任何一個主觀命題在實務(wù)中都是通過各種客觀素材來加以證明。以房屋轉(zhuǎn)移登記為例，第三人相信登記簿的記載即可認(rèn)定其為善意，除非有證據(jù)證明第三人明顯惡意，知道登記有誤等。至于第三人是否查閱登記簿，登記簿上有無異議登記等都不應(yīng)作為判斷第三人善意與否的標(biāo)志。一方面，第三人無須積極的查閱登記簿，以確認(rèn)處分人是否是登記簿上記載的權(quán)利人，因為登記機構(gòu)審查職責(zé)之一就是須審查登記簿上記載的權(quán)利人與現(xiàn)實中的處分人是否一致，不可能存在現(xiàn)實的出賣人與登記簿上記載的權(quán)利人不一致的情形下，還發(fā)生轉(zhuǎn)移登記，除非登記簿記載的權(quán)利人辦理了委托他人出賣不動產(chǎn)的公證委托書，除此情況還發(fā)生轉(zhuǎn)移登記的，一定是當(dāng)事人提供了虛假資料或登記機構(gòu)工作人員審查嚴(yán)重失職。比如，登記簿上記載的是甲，而乙意欲背著甲出賣甲的房產(chǎn)，那么乙必須取得甲的房產(chǎn)證、身份證，以及偽造甲委托乙處分房產(chǎn)的公證書，且登記機構(gòu)并未審查出來。另一方面，如果登記簿上記載有異議登記，按建設(shè)部《房屋登記辦法》第78條的規(guī)定，異議登記期間，房屋登記簿記載的權(quán)利人處分房屋申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理，根本不能發(fā)生轉(zhuǎn)移登記。房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中的善意取得僅適用于以下兩種情形，第一種情形，登記簿記載的權(quán)利人與現(xiàn)實中的處分人不一致，但處分人偽造了公證委托書等虛假資料，再加之登記機構(gòu)并未審查出來，從而發(fā)生了轉(zhuǎn)移登記。在這種情形下，登記簿上的記載本身是正確的，只是處分人偽造資料從而構(gòu)成了無權(quán)處分。[39]第二種情形，登記錯誤，即登記簿記載的權(quán)利人不是真實、完整的權(quán)利人而登記簿上記載的權(quán)利人將房屋處分給第三人。第三人的善意及惡意的判斷對登記機構(gòu)是毫無意義的工作，登記審查具有程序化、要件化屬性，第三人善意及惡意的判斷已內(nèi)化于登記機構(gòu)工作人員審查職責(zé)之中。第四，即便是“主觀善意”，但采用推定善意的方式，即首先推定第三人為善意，第三人無須舉證自己為善意，而由否定這種善意推定的人負(fù)證明第三人惡意的責(zé)任，在推定善意的情形下，第三人對于前手交易是否瑕疵根本不負(fù)擔(dān)任何舉證責(zé)任。以不動產(chǎn)交易為例，基于不動產(chǎn)登記簿的推定力，在實務(wù)中，要證明第三人惡意是極其困難的。第五，經(jīng)公示的物權(quán)具有公信力，從而達(dá)到保護(hù)第三人的目的，是立法出于交易安全的考慮直接予以規(guī)定的結(jié)果，并非適用無因性推導(dǎo)出來的結(jié)論。

李永軍教授基于《物權(quán)法》第106條善意取得的規(guī)定缺少了“轉(zhuǎn)讓合同有效”這一要件，據(jù)此，認(rèn)為我國立法上的善意取得制度例證了我國采行了無因性理論。[40]這個觀點的確有一定道理，如果采用物權(quán)行為無因性理論，那么轉(zhuǎn)讓合同是否有效都對物權(quán)變動無實質(zhì)影響，因此，轉(zhuǎn)讓合同的有效不應(yīng)成為善意取得的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，這實際關(guān)涉到善意取得的制度價值，如果轉(zhuǎn)讓合同無效，依無因性理論，第三人可暫時取得所有權(quán)，但終究會受不當(dāng)?shù)美贫鹊恼{(diào)整而回復(fù)給無權(quán)處分人，善意取得的效果本是讓第三人合法、確定、終局性的取得物權(quán)，而轉(zhuǎn)讓合同無效的情況下，無論是否采納物權(quán)行為理論，第三人取得的物權(quán)都將返還，只是兩者返還的法理基礎(chǔ)不同而已，那么，在此情況下，善意取得制度還有存在的價值嗎?善意取得一方面本就是讓第三人取得物權(quán)，而在轉(zhuǎn)讓合同無效情況下適用的善意取得卻是讓第三人不能終局取得物權(quán)。如此顛三倒四，不足為取，物權(quán)行為無因性理論徒具解釋意義，于實務(wù)無益。因此．善意取得須以轉(zhuǎn)讓合同有效為前提。立法沒規(guī)定，也應(yīng)作此解釋。當(dāng)然，這又會與《合同法》第51條無權(quán)處分的規(guī)定相沖突。

事實上，基于占有的公信力，推導(dǎo)出動產(chǎn)的善意取得，而基于登記的公信力，推導(dǎo)出不動產(chǎn)的善意取得是必然的邏輯。不存在非得用抽象性原則來解釋不動產(chǎn)善意取得。[41]

在僅關(guān)涉雙方當(dāng)事人之間，如果當(dāng)事人交易的基礎(chǔ)關(guān)系存在瑕疵，即便適用無因性理論，受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)也僅具暫時性，其負(fù)有向出讓人再次移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，這和要因主義模式并無區(qū)別。在關(guān)涉第三方的場合，即涉及到交易安全時，由于公信力制度已能很好的保護(hù)交易安全，無因主義也無適用余地。物權(quán)行為無因性理論之主要功能在于保護(hù)交易安全。在德國普通法時代，因不承認(rèn)善意取得制度，此項理論確有必要，但德國民法及“臺灣現(xiàn)行民法”對于善意取得設(shè)有明文，足以維護(hù)交易安全，就此點而言，物權(quán)行為無因性之理論，可謂已失其存在之依據(jù)。物權(quán)行為無因性之理論，既然具有缺點，學(xué)說判例乃利用解釋之方法，盡量使物權(quán)行為與債權(quán)行為同命運，限制無因性理論之適用范圍，其所采之方法有三種：“條件關(guān)聯(lián)”、“共同瑕疵”、“法律行為一體性”。[42]在臺灣，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性。[43]善意取得制度確立之處，交付抽象性存在合理性即告喪失。[44]抽象原則的意義不大：如果買賣合同因不道德而無效，或因欺詐而成為可撤銷的，則讓與合同通常會基于同樣的理由而無效或可撤銷。但是，當(dāng)事人可以明示地或默示地在讓與合同和基礎(chǔ)合同之間制造一種聯(lián)系，以使它們中的任何一個的瑕疵令另一個也成為有瑕疵的，這一點在任何情況下都是可以做到的。[45]由于善意取得的可能性已給第二取得人提供了充分的保護(hù)，因此第二取得人是否真的需要不要因原則的保護(hù)?這一點是有疑問的。不管怎樣，不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多。[46]

五、結(jié)論

物權(quán)行為的獨立性是物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的邏輯結(jié)果，是意思表示理論的精致化，在民事生活中客觀存在的。即便《物權(quán)法》上沒有明示物權(quán)行為的獨立性，在解釋上也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。[47]但物權(quán)行為是否無因的問題，是一個價值判斷，而且在承認(rèn)物權(quán)行為理淪的德國和臺灣也廣受質(zhì)疑，因此，我國沒有必要移植無因理論。抽象化的規(guī)則，并非(邏輯的)必然，當(dāng)事人可依其意思，將所有權(quán)讓效力的發(fā)生，系于目的之實現(xiàn)，買賣契約與所有權(quán)讓與間的有因性構(gòu)造，在現(xiàn)行法上亦非無可能。[48]抽象原則并不是區(qū)分原則的組成部分，并且也絕不是其必然的結(jié)果。[49]物權(quán)行為獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關(guān)系——物權(quán)行為可以獨立而無因，也可以獨立而有因。[50]有因或無因不同于物權(quán)行為的獨立或不獨立，不是邏輯推導(dǎo)的結(jié)果，獨立性是選擇了一套規(guī)范體系后的必然結(jié)果，無因性則是在該規(guī)范體系下，立法者或解釋法律的司法者所面臨的一種選擇。[51]完全有可能只承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，卻否認(rèn)物權(quán)行為的無因性。如瑞士民法雖然認(rèn)可物權(quán)行為的獨立性，但并未認(rèn)可物權(quán)行為的無因性。目前，僅有德國和我國臺灣地區(qū)采行了物權(quán)變動的無因性原則，[52]物權(quán)變動要因主義是歐洲法律傳統(tǒng)的主流。[53]因此，在物權(quán)變動模式上，筆者也贊同認(rèn)可獨立的物權(quán)行為，且采納物權(quán)變動要因模式。

(作者工作單位：成都市房屋產(chǎn)權(quán)監(jiān)理處)

作者：222.184.28.*   發(fā)表時間：2011-10-20 17:33:18

城鄉(xiāng)統(tǒng)籌背景下的農(nóng)房抵押——以四川省成都市為例
摘要：現(xiàn)行法規(guī)雖然禁止農(nóng)村宅基地抵押,但并未禁止宅基地上的農(nóng)房抵押,鑒于此,本文認(rèn)為,作為全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)的成都市,本著先行先試的原則,在農(nóng)村房屋確權(quán)登記工作基礎(chǔ)上,積極開展了農(nóng)村房屋抵押工作,出臺了一系列農(nóng)村房屋抵押的指導(dǎo)性文件且取得了良好效果,農(nóng)村房屋資本功能得以體現(xiàn),并有力地推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展.
作者： 刁其懷
作者單位： 四川大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院,四川,成都,610064
期 刊： 農(nóng)村經(jīng)濟 PKU
Journal： RURAL ECONOMY
年，卷(期)： 2010, (12)

作者：222.184.28.*   發(fā)表時間：2011-10-20 17:35:28