交通事故損害賠償案件的執行，一直以來是執行工作的“瓶頸”，其中一項重要的原因是商業保險理賠款“執行難”。如何克服執行中的這一難題，以充分維護申請執行人的合法權益，是我們目前急需解決的問題。

　　加強法律研究和理論探討。針對保險人可能提出的各種拒賠理由，需要盡力搜集與保險理賠有關的法律法規和規范性文件，并重點進行分析研究和理論探討。比如：保險人與被保險人之間簽訂有商業保險合同，那么他們之間形成的債權債務應是合同之債，執行中，法院是否需要將保險人所負理賠義務作為到期債權來處理。通過對《保險法》第65條的分析研究，我們可以看到，保險人、被保險人以及第三人之間的關系不能局限于合同的相對性，要求保險人協助履行理賠義務不同于對到期債權的執行。同時，根據最高人民法院[2000]執他字第15號復函規定，在特定情形下，如果保險公司無正當理由拒絕理賠的，人民法院可依法強制執行。

　　加強對保險合同的研究，制定規范執行文書。雖然保險人負有協助法院履行對第三人理賠的義務，但鑒于保險人與被保險人之間對保險理賠問題有明確的合同約定。因此，有必要對各保險公司的保險格式合同進行深入分析研究，以防止保險人以各種不恰當的理由減輕自己的理賠責任，從而損害受害人的合法權益。另外，鑒于裁判文書中確定的被保險人應負擔的賠償義務與保險人依據保險合同約定而負有的理賠義務并不完全相同，比如非醫保用藥費用的扣減問題，因此，在制定協助執行文書時，既要考慮執行文書的規范性，又要注意表述的合理性，以防止保險人產生抵觸心理。只有這樣，才能確保對保險人形成足夠的執行威懾力，迫使其不得不按要求履行協助義務，同時也為其依據保險合同主動履行理賠義務留下空間。

　　加強執行跟蹤，關注保險人理賠進展。根據《保險法》第23、25條的規定，保險人履行保險理賠義務的期限在40天到60天之間。因此，在保險人收到法院協助執行通知書后，執行人員進行跟蹤催促就顯得十分重要。通過不斷地與保險人保持溝通和聯系，有利于及時掌握保險人的理賠動向，防止其拖延理賠或以不正當的理由拒絕理賠，必要時也可以主動到保險公司進行面對面地交涉。從目前的司法實踐來看，如果保險人正常進行理賠，一般在20天內就能將理賠款匯至法院賬戶。如果在執行跟蹤過程中，發現保險人有拖延或拒絕理賠的傾向時，則需及時采取執行威懾手段，必要時施以司法制裁措施。

《江蘇經濟報》2011-08-31

作者：121.234.212.*   回復：5   發表時間：2013-05-19 09:56:17

本案能否執行訴訟保全房產
作者：刁安心
發布時間：2008-10-10152802
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[案情]
2008年1月7日祁某等六人起訴杭某追索勞動報酬，因杭某離家出走且下落不明，法院向其公告送達法律文書。公告期間，祁某等六人得知杭某之妻孫某名下有一處門面房，于是申請訴訟保全，2月1日法院對上述房產進行了訴訟保全。3月17日法院作出判決，判決杭某給付祁某等六人十萬余元。5月26日祁某等六人申請法院強制執行。執行中，執行人員在對訴訟保全的房產進行現場查看時，發現上述房產已轉讓給他人，受讓人陳某出示了一份調解書，該調解書系1月28日法院通過速裁程序對孫某與陳某達成的以物抵債協議的確認，調解書形成后雙方未辦理房產過戶手續。又查，陳某是孫某弟媳婦，上述保全房產系杭某夫妻共同財產。因被執行人杭某下落不明且未發現其他可供執行的財產，現祁某等六人提出處置保全房產以償還債務。
[分歧]
執行中，對能否處置上述保全房產以償還申請人債務有兩種不同的意見。一種意見認為，上述保全房產不能再行處置，其主要理由有三點：第一，房屋是登記在杭某之妻孫某名下，從《物權法》的角度看，孫某是房屋的權利人，有權處置自己的房產。第二，孫某處置房產的行為已由法院以調解書確認，其合法性得到了司法機關的認可，另外，孫某以物抵債的行為亦不違反法律的規定，同時，因為孫某的行為發生的訴訟過程中，而不是在執行程序中，所也不存在故意轉移財產躲避債務一說。第三，如果法院處置保全房產時，陳某以調解書向法院申請強制執行，那么勢必會造成執行權之間的沖突，執行工作將會陷入僵局，尤其是當保全房產一旦處置完畢，調解書中確定的陳某的權利將無法實現，司法權威也因此會受到損害；而如果不處置保全房產，那么既可以保證陳某實現調解書確定的權利，又可以通過查找被執行人杭某其他可供執行的財產現實申請人的權利，避免執行中的矛盾，從而維護法律文書的嚴肅性和司法的權威性。
另一種意見則認為，可以處置上述保全房產以償還申請人的債務，主要理由有兩點：第一，杭某所欠之債系夫妻共同債務，應由杭某與孫某以夫妻共同財產償還，上述房產雖登記在孫某名下，但系杭某夫婦婚后共同購買，屬夫妻共同財產，根據《婚姻法》對于處置重大的夫妻共有財產，應由夫妻雙方協商一致的規定，孫某個人擅自處置房產的行為無效。第二，《物權法》第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力，未經登記，不發生效力。調解書雖然確認了以物抵債，但是由于未辦理房產過戶手續，所以上述房產仍應屬孫某所有，何況上述房產早已被法院保全。
[評析]
筆者以為，對于本案中所涉房產能否處置關鍵是要厘清以下幾方面的問題，一是法院的訴訟保全行為是否合法；二是調解書是否能夠直接引起物權變動的法律效力；三是以物抵債協議是否有效，即調解書確定的內容是否合法；四是處置房產前是否必須先行撤銷調解書。
對于問題一，筆者以為，法院的訴訟保全行為完全符合法律規定。從保全的程序性要件來看，法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，依法采取保全措施，在申請人提供擔保的前提下，法院即可實施保全措施。從保全的實質要件來看，無論是從夫妻共同債務由夫妻共有財產來償還的角度說，還是從夫妻一方名下的共有財產有一半屬于另一方的角度來說，法院查封孫某名下的房產均不錯。至于是否超標的保全，因房產具有不可分割性，所以也不存在這方面的違法問題。另外，盡管說法院在保全時已存在一份以物抵債的調解書，但是根據《物權法》第十七條的規定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明，不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致，法院在保全時，從不動產登記簿反映來看，該房屋的產權人并未發生變動，所以法院保全針對的標的物也不錯。
對于問題二，筆者以為，本案中涉及的調解書不能直接引起物權變動的法律效力。從發生的原因來看，物權變動大致可以分為兩類，一類是基于法律行為引起的物權變動，另一類則是基于法律規定、法院判決、公用征收、繼承以及事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動。本案所探討的問題涉及的是后一種情形。《物權法》第二十八條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”從該條的字面表述來看，本案中的調解書應該能夠直接引起物權變動的法律效力。然而，由于上述條文中所述的法律文書是一個廣義的概念，其中是否包括調解書，尚無明確規定，但從實務界和理論界的聲音來看，大部分人認為，并非法院作出的所有法律文書都可以直接引起物權變動，能夠引起物權變動的法律文書僅限于法院作出的形成判決。所謂形成判決，是指變更或者消滅當事人之間原來存在的沒有爭議的民事法律關系的判決，如分割共有財產的判決。給付判決、確認判決以及各種命令等，都不能直接引起物權變動。對于調解書，雖然與確定判決有同一效力，但就物權變動事項所作的調解，尚無與形成判決同一的形成力。另外，筆者從實務的角度以為，調解書的形成最主要受當事人意思自治的影響，如果其能直接引起物權變動，顯然不利于對不動產物權的登記管理，也難以維護交易秩序的安全。
對于問題三，筆者以為，調解書確認的以物抵債的協議存在不合法的情形。調解書的形成最主要受當事人意思自治的影響，實踐中，法院事前往往只能進行宏觀方面的審查，而無法對當事人意思自治背后的事實進行審查。從事后審查的角度來分析，本案調解協議主要存在以下兩方面違法問題：一、從協議簽訂的主體和簽訂的時間來看，以物抵債的受讓人陳某系孫某的親屬，簽訂協議的時間正是祁某等人起訴杭某不久，孫某轉讓財產以躲避債務的目的顯而易見，根據《合同法》第五十三條之規定，惡意串通，損害第三人利益和以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。二、抵債房產登記在孫某名下，從《物權法》的角度看，其是房產的權利人，然孫某在處置房產時應明知財產的共有性，陳某作為孫某的弟媳對房產的共有性也應有充分的知悉，但雙方在要求法院以調解書確認協議效力時，卻只字未提財產的共有屬性，根據《婚姻法》的相關規定，陳某處置房產的行為屬于無權處分，而陳某也不屬于善意第三人。在無效和解協議基礎上形成的調解書，法院可依法通過審判監督程序予以撤銷。
對于問題四，筆者以為，對是否應先行撤銷業已存在的調解書，應根據執行中不同的情況來確定，如果執行中陳某以調解書為依據提出執行異議，那么在對異議審查時勢必會涉及對調解書內容的認定，則有必要通過審判監督程序撤銷調解書，以駁回陳某的執行異議。如果陳某不向法院提出執行異議，則法院無須顧及調解書的內容，可直接對保全房產進行處置。房產處置完畢后，如果陳某以調解書申請法院強制執行，那么可依據《民事訴訟法》司法解釋第258條規定，以發現調解書確有錯誤，提出書面意見，報請院長審查處理，并通過審判監督程序撤銷調解書，最終達到對調解書不予執行。
當執行中厘清上述四方面的問題，本案中涉及的房產能否直接處置以償還申請人債務的問題也就迎刃而解。
（作者單位：江蘇省揚州市邗江區人民法院）
來源：中國法院網

作者：121.234.212.*   發表時間：2013-05-19 09:59:13

淺議執行程序中的續查封
作者：刁安心
發布時間：2007-12-18 10:52:26
　　續查封,又稱續行查封,是指人民法院在查封期限屆滿前再次辦理查封手續的執行措施。續查封的概念來自于2005年1月1日施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查扣規定》），而在此之前的《民事訴訟法》及其司法解釋，《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》均未提及續查封的概念，究其原因主要是因為在以往的規定中，對查封效力的期限均未作出規定，也就是說，在以往的執行中，一次查封效力永久，故而也就不存在期限屆滿前續行查封的問題。

　　司法實踐中，由于對續查封的理論著述較少，而且由于《查扣規定》制定的相對較晚，以往的查封規定早已在執行人員的思想中根深蒂固，更加上執行實踐中續查封措施運用的較少，因而對續查封的認識普遍較為淺顯。

　　然而，充分理解續查封對確保申請執行人權利的實現，以及保證執行工作的正確性和及時性，具有十分重要的意義；執行中，如果因錯誤理解續查封而采取或未采取續查封措施，那么勢必會造成不可逆轉的執行工作失誤，可能會導致申請執行人權利的難以實現，以及會形成執行工作的被動。

　　筆者將從相關續查封的制度規定，續查封的特征和必要性以及實踐中的爭議問題及做法等方面對續查封進行一一闡述。

　　一、續查封的具體規定以及與續查封相關的規定。《查扣規定》第二十九條第一款規定，人民法院凍結被執行人銀行存款及其他資金的期限不得超過六個月，查封、扣押動產的期限不得超過一年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過二處年。第二十九條第二款規定，申請執行人申請延長期限的人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定期限的二分之一。該條規定對查封、扣押、凍結的最長期限作了規定，而且對續查封的要求和續查封的最長期限作了規定。

　　對查封、扣押的期限和續查封，筆者在以往的法律和司法解釋中未能查詢到相關規定，但筆者從1993年12月11日公布的《中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于查詢、凍結、扣劃企業事業單位、機關、團體銀行存款的通知》（以下簡稱《聯合通知》）中看到，當時只有關于凍結單位存款的期限和續凍的規定，其中規定凍結存款的期限不超過六個月，每次續凍期限最長不超過六個月。這可能是與續行查封、扣押、凍結有關的最早規定。

　　不過，這里需要說明的是，該規定與《查扣規定》中關于續凍期限的規定不一致，按照《查扣規定》續行凍結銀行存款和其他資金的期限最長不應超過三個月。根據前文服從后文的原則，目前，執行實踐中應按照《查扣規定》的條文執行。另外，最高人民法院法函[2006]76號規定，《查扣規定》施行前采取的查封、扣押、凍結措施，除了當時法律、司法解釋及有關通知對期限問題有專門規定的以外，沒有期限限制。從該函的內容，我們可以看出三層含義，一是《查扣規定》實施前，查封、扣劃、凍結措施通常沒有期限規定；二是對當時法律、司法解釋及有關通知對查封、扣劃、凍結期限問題沒有專門規定的，即使在《查扣規定》實施后，仍沒有期限限制；三是對當時有規定的要按照當時的規定執行，如《聯合通知》中規定的凍結單位銀行存款的期限。

　　二、續查封的特征和必要性。從《查扣規定》的條文規定我們不難看出續查封的一些特征，首先，進行續查封之前，必須已存在一個合法的查封措施，續查封是在前一個查封行為的基礎上進行的，離開前一個查封行為也就不存在續查封的問題。第二，續查封是同一個法院針對同一個案件實施的，不同法院之間不存在續查封的問題，不同案件之間也不存在續查封的問題。不同法院，不同案件針對同一個查封物實施的查封措施，只能是輪候查封。第三，續查封系基于申請執行人申請延長查封期限而實施的，從《查扣規定》來看,申請執行人申請延長期限的,人民法院應當進行續行查封,對申請執行人沒有申請的,如何對待沒有明文規定。第四，續查封是在原查封期限屆滿之前實施的，如果原查封期限已屆滿也就不存在續查封了，其后果可能再查封或是輪候查封，甚至無法再行查封。第五，續查封的期限有特殊規定，即不得超過《查扣規定》第二十九條第一款規定的期限。

　　續行查封的必要性，筆者以為主要有以下幾個方面：

　　（一）是最高人民法院對查封期限作了明確規定。最高人民法院關于查封期限的規定，有效地改變了過去執行中長期不處置查封物的情況，起到了防止消極執行的作用，也使得申請執行人的合法權益能得以及時實現。然而，由于執行程序的復雜性和嚴肅性，在對查封物的處置過程中，一般要經過評估、拍賣程序，尤其在特殊情況下還要進行多次拍賣，而這其中常常會涉及到法院內部以及法院與中介機構之間的協調配合問題，所以有時在查封期限內無法實現對查封物的處置，而為了保證查封財產的權屬不至于發生改變或受到限制，這就需要視具體情況對查封物進行續行查封。

　　（二）是輪候查封制度的出臺。《查扣規定》第二十八條規定，對已被人民法院查封的財產，其他人民法院（其后最高人民法院又下文將其他人民法院的外延擴大至同一人民法院）可以進行輪候查封。而此前的法律和司法解釋都規定對同一財產不得進行重復查封，并且未曾有輪候查封的規定，也未有續查封的規定。輪候查封措施的出現，使得續查封顯得很必要。在一項財產上存在著輪候查封的情況下，如果最先的查封到期前，不能進行續查封，那么登記在后的輪候查封勢必會自動生效，這不利于保護在先查封的申請執行人的合法權益，與公平正義原則不符。

　　（三）是一些不能處置卻又須長期查封的財產的存在，如被執行人唯一的一處房產。對這類財產，執行中法院一般不能處置，因為這涉及到要保證被執行日常生活的需要，但這類財產仍存在會被被執行人或案外人擅自轉移的可能，或是將來可以進行處置的可能，所以又必須對這類財產進行查封，故而有了在查封期限屆滿前進行續查封的必要。

　　三、續查封的理論爭議以及實踐中續查封的爭議做法。由于《查扣規定》對續查封規定得十分原則，同時又無法其他法律和司法解釋對此有相類似規定，所以對續查封的理解也就存在了不同程度的爭議。具體包括以下幾點：

　　（一）續查封是否只能依申請執行人的申請而實施，法院能否主動進行續查封。《查扣規定》規定，申請執行人申請延長期限的，人民法院應當辦理續行查封手續，這是否就意味著法院不能主動進行續查封。對這一問題的理解，筆者以為，規定申請執行人申請延長期限的情形，并不排斥法院依職權行使續行查封的權利，執行權從本質上來說是一種主動權，類似于行政權，執行中，執行人員完全可以根據案件執行的適時需要，自行決定是否進行續行查封。同時，法無明文禁止，執行措施皆可主動行使。當然，這里需要說明一點的是，筆者以為申請執行人申請與法院依職權的責任要求不同。從《查扣規定》來看，申請執行人申請延長的，法院“應當”辦理續查封，對未能依申請及時續查封而造成申請執行人無法實現合法權益的，法院則應承擔國家賠償責任；但是，如果法院沒有及時依職權進行續查封，則不產生國家賠償的責任后果；這是由當前執行程序遵循當事人主義和職權主義相結合的原則所決定的。執行中，過分強調當事人的責任和義務，或過分強調法院的職責和義務，都不利于執行工作的開展，不利于執行案件的順利執結。由此可見，續查封是以申請執行人申請為主，法院依職權為輔。

　　（二）續查封的期限應如何計算。關于續查封的期限有兩種觀點，一是不得超過前次查封期限的二分之一，即如果前次查封的期限是一年或二年，那么續查封的期限則相應的不能超過六個月和一年。另一種觀點則認為，無論前次查封的期限有多長（在法定期限內），相應的續查封期限一律以不超過六個月或一年為限，不受前次查封期限的約束。筆者贊同后一種觀點，然實際中有很多持前一種觀點。《查扣規定》第二十九條第二款規定，續行期限不得超過前款規定期限的二分之一。從該條規定我們可以看出，續行期限是以《查扣規定》第二十九條第一款規定的期限為計算標準的，僅僅針對的是前款規定的期限，而不涉及前次實際查封的期限。由此可見，雖說兩次查封措施之間存在必然的聯系，但是在確定兩次查封期限的問題上卻是互不相關的，完全有當事人和執行人員根據案件客觀需要在法定的期限內自行確定。也就是說，前次查封的期限既可能長于續行期限，也可能短于續行期限；如前次查封期限為一年半（最長期限為二年的情況），續行期限最長只能為一年；但如果前次查封期限為七個月，續行期限可達一年。

　　（三）續查封是否有次數限制，也就是說，續查封能否進行第三次，或更多次，如果說能多次進行，那么續行期限又如何確定。對于這個問題，也有正反兩種觀點，反對的觀點認為，《查扣規定》未規定可以多次續查封，既然法無明文規定，則具有主動性的執行權就不能行使；同時多次續行查封不利于提高執行效率，而且有可能給消極執行找到借口；另外，依據拍賣、變賣財產的相關規定，在一定期限內無法處置的財產，法院應當解除查封，將財產退還被執行人，所以無需多次續查封。支持可以多次續查封的觀點主要認為，《查扣規定》有關續查封的規定實際是一項原則性規定，從立法經濟的角度講，任何一部規定都不可能對實踐中所有問題都加以詳細規定，面面俱到。實踐中，當續行查封實施后，則必然成為現實的查封措施，前次查封自然也就不存在，再次續查封也就成為可能，當申請執行人再次申請延長時，法院也應當依法續行查封。另外，執行中，必然會遇到一些須長期查封的案件，如果不允許多次續查封，則必然不符合法理，也不利于保護一部分申請執行人的合法權益。筆者贊同后一種觀點。

　　實踐中對于續查封的幾種做法。《查扣規定》原則性規定人民法院在期限屆滿前辦理續行手續，而對于具體如何操作卻并未規定。實踐中主要有兩種做法：一是期限屆滿前直接在原查封的基礎上實施續查封，在相關法律文書中注明續行查封的字樣；二是先解除前次查封，再裁定實施查封（裁定書中注明續行字樣）。前種做法的依據是《查扣規定》，因為《查扣規定》只提到辦理續行手續，而未提及實施其它措施；而且從規定可以看出，續查封完全是以前次查封為基礎的，如果解除前次查封而后再實施續查封，那么續查封則變成一個完全獨立的新查封措施，則可以不再受續查封規定的限制。更何況，如果在前次查封的基礎上存在輪候查封的措施，先解除查封再續查封的做法，從理論上講，則必然會產生另一種爭議。先解封再續查封做法的理論基礎則是，同一個財產上不能存在兩個以上的現實的查封措施，即使是同一個法院執行同一個案，因為續查封畢竟是在前一個查封期限未屆的情況下進行的。在這種做法下，提供續查封的手續可作為解除前次查封的緣由，但最終不會影響續查封的效果。筆者贊同前一種做法，后一種做法實踐中容易產生爭議或誤解，理由不再贅述。

　　以上觀點尚不夠詳實，希望理論界和實務界有更多的人參與這一論題的探討。　　

作者單位：江蘇省揚州市邗江區人民法院
來源：中國法院網

作者：121.234.212.*   發表時間：2013-05-19 10:00:59

小額訴訟制度的確立
作者： 刁安心
發布時間： 2009-12-01 10:30:32
-------------------------------------------------- 小額訴訟程序有廣義和狹義兩種理解。廣義的小額訴訟程序與傳統的簡易程序并無嚴格區別。我們這里研究的小額訴訟程序，取其狹義的理解，指獨立于普通程序和簡易程序，專門用來審理小額案件的比普通程序更加簡易化的訴訟程序。這種小額訴訟程序是近幾十年來發展起來的新型程序，所以稱做當代小額訴訟程序。小額訴訟程序適用的對象是小額案件。小額案件是指案件輕微、訴訟標的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢請求，還包括請求給付金錢以外的其它替代物的情況，如小額借貸、小工承包款的給付請求以及較為簡單的鄰里糾紛。

一、小額訴訟程序的特征


小額訴訟程序最早產生于二十世紀五六十年代的美國，隨后英國在1964年頒布的《英國民事訴訟規則》中規定了小額訴訟程序，日本在1996年頒布的新《日本民事訴訟法》中對此作了規定。最新修改的《德國民事訴訟法》第459條（a）也作出了與西方國家的小額訴訟程序非常相似的程序規定。總之，從二十世紀七十年代開始各國相繼設立了各種形式的小額訴訟程序。這一程序與普通程序相比具有以下特征：


1、小額訴訟程序是一種比傳統簡易程序更加簡易化的訴訟程序。小額訴訟程序特別簡化靈活，其程序的簡便體現在訴訟過程的每一個環節：起訴狀、答辯狀和判決書多采用表格化形式；開庭時間可以放在休息日甚至晚上；判決通常只宣布結果，而不必說明理由。由于程序簡便，當事人通常不需要律師即可操作。


2、審理小額案件時基本上按“常識化”的方式運作。“小額訴訟程序所追求的理想是不需要法律技巧的簡易和效率”，因而，小額訴訟程序的每一個制度環節都貫穿著這一理念。例如，在審理過程中可通過談話的方式，讓原被告直接對話，法官也不使用晦澀難懂的“法言法語”，而是積極規勸促成當事人和解。不進行證據開示，不使用嚴格的證據規則等等。可以說，整個訴訟程序都是在一種非正規的氣氛下進行。


3、職權裁量法理的適用。訴訟程序 “簡易化程度總是與法官的職權行使程度成正比”,在小額訴訟程序中，法官往往更為主動地介入訴訟中，通過法官的職權指揮和職權能量來縮短訴訟周期，以節省時間、費用和人力。


4、受案范圍單純明確，涉訴標的額度有限。首先，小額訴訟程序基本上局限于財產型糾紛，主要是交通事故，財產損害賠償、不動產與承租人和債務方面的糾紛，不涉及與人身方面相關的糾紛。其次，小額訴訟程序適用限定于某一具體訴訟標的額，也就是說只有當訴爭標的額不大于法律所規定的最低金額，才可以適用小額訴訟程序。例如，日本的小額訴訟程序用來解決30萬日元以下的爭議，德國規定低于1200馬克的爭議才可適用小額訴訟程序。


5、小額訴訟程序追求效率價值的優先性。在價值取向上，小額訴訟程序以追求程序的效率為主要目標。通常的訴訟程序雖然也以效率為價值取向，但并不是將效率置于程序公正之上，而是在追求程序公正的同時兼顧效率價值，而小額訴訟程序更加強調效率價值，“對當事人的程序保障較弱，實際上是犧牲程序公正來實現訴訟的效率價值”。


6、注重調解。小額訴訟程序一般采取調解與審判一體化，在審理過程中可通過談話的方式，讓原被告直接對話，法官也不使用晦澀難懂的“法言法語”，而是循循善誘，積極規勸促成當事人和解，在聽取了雙方當事人的主張之后，往往會在他們爭執不下時，直接提出賠償建議。即使是美國的法官，在小額訴訟程序中也往往一反其在普通程序中的消極態度，主動提問并提出和解方案。還有一些小額法院則專門設置獨立的調解程序，采取調解前置主義。


二、實現我國小額訴訟程序的立法構想


1、小額訴訟程序的適用范圍


小額訴訟程序適用于哪些案件，這是構建該制度首先要解決的問題。一般來說小額訴訟程序適用于給付金錢、有價證券或其他種類物的金額或價額特別小的訴訟。金額或價額具體小到什么程度，各國的規定不盡相同，德國為1500馬克以下，日本為30萬日元以下，美國各州一般在5000美元以下。鑒于我國人均收入明顯低于發達國家且不同地區收入水平差別較大，我國小額訴訟標的額的上限應控制在1000-5000元之間，各個地區根據人均經濟收入指標在上述幅度內確定。


另外對于爭議標的額超過各地區規定的小額訴訟程序的標的限額且在1萬元以下的案件，如果雙方當事人書面合意決定適用小額訴訟程序，此類案件也可以適用小額訴訟程序。但若當事人以小額訴訟程序起訴，法院因案件復雜或其他原因認為適用小額訴訟程序不適當的，法院應當裁定適用簡易程序甚至普通程序，并且，對此項裁定當事人不得聲明不服。


就小額訴訟程序適用的主體來看，為保障訴訟的平等性，不僅自然人可以適用小額訴訟程序，法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序，而不像有的國家那樣，只有原告是自然人的情況下才可以適用小額訴訟程序。同時，我國還應借鑒有些國家限制原告一年中起訴次數的作法，規定一年內當事人在同一法院提起小額訴訟的次數不得超過10次，且請求依照小額訴訟程序進行審理及裁判過的次數，如果拒絕申報或作虛假申報應處以1000元以下的罰款。這一規定的目的是為了防止小額訴訟制度成為向一般市民發放貸款或出售貨物的公司、企業向一般市民催討債務的工具。


2、小額訴訟案件的管轄


從級別管轄來看，小額訴訟程序只能在基層法院適用，中級以上的法院不能適用小額訴訟程序審理案件；就地域管轄而言，許多國家都實行原告就被告的原則，因為這樣有利于防止原告濫用訴權，有利于法院傳喚被告參加訴訟，有利于取證和和執行。但是筆者認為從保護原告裁判請求權的角度，我國應當把“被告就原告”人微言輕小額訴訟案件管轄的一般原則，并且允許使用協議管轄，因為如果適用“原告就被告”原則，原告往往會基于訴訟成本的考慮被迫放棄訴諸法院的權利。當然，在確定“被告就原告”這一原則時，同時應當賦予被告提出管轄異議的權利，然后，法院可依據自由裁量權將案件移送被告所在地或對雙方都比較公平的法院管轄。為保障當事人的裁判請求權，也應當禁止生產商或經銷商通過格式合同的形式同消費者簽訂包含爭議發生后由生產者或經銷商所在地法院管轄的條款，因為這一條示實際上限制了消費者訴諸法院的權利。


3、小額訴訟程序的提起


小額訴訟程序的提起當事人應該有選擇權，即對于小額爭議，當事人可以要求法院按小額程序審理，也可以要求法院按簡易程序審理，原告按照小額訴訟程序提起訴訟，在法院決定按小額訴訟審理時，被告有提出異議請求按照簡易程序審理的權利，一旦被告提出按照簡易程序審理，法院就應當裁定按照簡易程序審理。賦予當事人程序權主要是基于以下兩方面的考慮：第一，小額訴訟程序以追求程序的效率為主要目標，對當事人的程序權利有一定的限制，如禁止反訴、限制律師代理等等，而且當事人市裁決結果的直接承擔者，所以我們在實行小額訴訟制度時，要堅持確立當事人自愿原則，由當事人決定適用哪一種程序。第二，中國目前的司法運作水平還比較低，社會對法官素質和權威尚缺乏足夠的信心，當事人對于簡化的程序以及法官過大的職權包括獨任法官往往有較大的戒心。在這種情況下，不賦予當事人程序選擇權無疑只會增加更多的矛盾和執行的困難。


4、小額訴訟程序的審理機構和審級


小額訴訟的審理機構可在基層法院專門成立小額法庭，或在小額案件比較集中的地區有條件地成立小額法院，這樣以體現我國民事訴訟中確立的便利當事人訴訟和便利法院辦案的兩便原則。關于小額訴訟是否允許上訴的問題，筆者主張當事人可向原審人民法院或小額法院復核，但禁止向上一級人民法院上訴。鑒于我國司法運作水平較低，一次審判無法保證案件的質量，因而設制糾錯程序是必需的。同時，我國國土遼闊，縣法院通常距中級法院距離又較遠，如果賦予當事人上訴的權利，顯然有悖于設立小額訴訟程序的初衷，即克服現有訴訟程序存在的訴訟遲延和訴訟昂貴兩大頑疾，為民眾提供一條廉價的司法救濟途徑。故借鑒香港的作法，允許當事人向同級法院提出復核。法院在收到當事人復核申請后，應立刻組成合議庭應在15天內給予當事人答復。


5、小額訴訟程序中審判程序的簡化


（1)起訴程序的表格化。為簡化小額訴訟的程序，鼓勵人們運用將訴訟表格化，是非常必要的。在國外和我國臺灣地區，依小額訴訟程序起訴者，得使用表格化訴訟，按小額程序各類事件得需要，預擬格式訴訟的例稿，由法院印妥，供當事人起訴是使用，以貫徹便民的宗旨。我國應借鑒這些成功的經驗。


（2)開庭時間的放寬。一般民眾多于日間工作，如果小額案件，法僅在非休息日的正常上班時間開庭，那么當事人往往無暇按時到法庭開庭或者為參加訴訟而影響工作。這無疑有違增設小額訴訟程序便民的立法宗旨。因此，我國小額訴訟程序設計中應有夜間或假日開庭的規定。


（3)調查證據程序的省略，證明標準的降低。小額事件的訴訟標的金額或價額甚少，從費用相當性原理出發，我們不應像普通程序那樣在調查證據上花費大量的時間、精力和金錢，以求盡可能接近客觀真實。小額訴訟程序中的調查證據應限于能及時調查的證據，同時擴大法官的職權裁量，允許依據職權詢問證人、調取證據，并運用衡平法原理作出裁決。


（4)訴的變更、追加及提出反訴的限制。小額程序的案件，訴訟標的價額甚低，事件內容單純，所以需要訴訟的簡便進行。因此，在小額程序，當事人為訴的變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額訴訟程序，并經法院認為適當外，一般不允許。


（5)判決書的簡化。對于小額訴訟的判決書，筆者認為只要記載主文即可，至于判決的事實和理由則無需記載。當然，如果當事人要求說明理由的，法官應當以口頭或書面形式簡要說明理由，從而有利于當事人服判，有利于小額案件判決的執行。


（6)禁止律師代理。為了減少訴訟成本，鼓勵當事人以和平的方式解決糾紛，同時也為了保障當事人平等的訴訟地位，以防一方憑借經濟優勢使另一方在訴訟上處于不利地位，從而違背小額訴訟程序的立法宗旨——為普通民眾提供一條廉價的司法救濟途徑，小額訴訟程序應禁止律師代理。鑒于禁止律師代理，當事人無法得到程序方面的幫助，不知如何準備案件，小額法庭或法院需設置程序助理，幫助當事人準備文件并提供有關信息服務。也可以設置小型咨詢所，向當事人提供實體法和程序法律的咨詢服務。


（7)調審一體化。從構建和諧社會的角度出發，應鼓勵當事人之間的和解，以謀求以后的合作，從而得到雙贏的結果。法官在審理小額案件時，應引導當事人達成和解或主動提出和解方案，以促成當事人的和解。


世界各國在其各自的司法改革中對小額訴訟都寄予較大的希望，而且從實踐結果來看，小額訴訟也確實在某些方面達到了人們期望的目標。當然，小額訴訟制度自身還存在缺陷和不足。這就要求我們在制度設計時，在實踐中盡量將這種不足和缺陷所引起的負面作用控制在最小范圍內，并且充分發揮其低廉、簡便、快捷的優勢。筆者認為，在我國目前案件數量急劇增加，訴訟周期過長，效率較低、出現大量積案時，我們應該借鑒并吸收這一優秀的制度成果，在多元化糾紛解決機制的基礎上建立適合我國具體國情的小額訴訟制度，提高訴訟效率，實現訴訟的效益化。這也是實現“公正與效率”這一永恒的司法主題，落實“司法為民、司法便民、司法利民”的重要體現。


（作者單位：江蘇省揚州市邗江區人民法院）




來源： 中國法院網

作者：121.234.212.*   發表時間：2013-05-19 10:03:10

2008-9-22 14:37 來源：法律教育網　
　　所謂過失相抵，是指就損害的發生或擴大，受害人具有過錯，法院可依其職權，按一定的標準減輕或者免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種制度。我國《民法通則》第一百三十一條的規定，以及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規定體現的就是過失相抵原則。這一原則的立法本意在于公平分擔責任，不得以因自己過失所產生之損害轉嫁于他人。然而，對于過失相抵的適用，法律也作了一些限制性規定，即并不是在加害人與受害人均有過錯時，一概會產生過失相抵的法律效力。

　　一、過失相抵之構成要件

　　只有具備特定的客現要件和主觀要件才能形成過失相抵。所謂客現要件，是指加害人的過失與受害人的過失引發了同一個損害結果，且雙方的行為均是造成損害的原因，即損害結果的同一和原因力的競合。若雙方互為侵權行為，損害結果不同，或產生損害之原因不同，則無過失相抵之適用。正確理解過失相抵的客現要件，要注意與因果關系中斷的區別，損害結果同一與原因力競合，這兩個條件一個不具備或者兩者都缺乏時，就可能發生因果關系的中斷。所謂主觀要件，是指受害人主觀上有過失。受害人的行為，雖然是損害發生的同一原因，但如果受害人沒有過失，仍不能據其行為與損害后果具有因果關系而減免加害人的責任。對于受害人的過失一般分為故意、重大過失和一般過失。其實，“過失”是一個不確定概念，實務中很難操作，應由法官根據案件的具體情況，考量相關因素而為客現的判斷。

　　二、過失相抵在一般侵權案件適用中的例外

　　加害人因故意或者重大過失致人損害的情形，不適用過失相抵。《解釋》第二條第一款明確規定，侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。對照過失相抵的主客觀要件，受害人即使存在一般過失的情況下，也應屬于過失相抵適用的范疇。然而，在加害人故意或者重大過失侵權時，其義務的違反，系法定義務之違反，與受害人疏于注意自身安全的行為，非屬同質可以比較的過失。在加害人故意或者重大過失侵權情形下，對損害結果的發生往往是加害人追求或放任的目的，甚而至于加害人會利用人受害人的過失來達到自己的目的。雖然客觀上不能否定受害人過失與損害結果間的因果關系，但應考慮此種因果關系已納入侵權人的計劃或預期，因此，可以認為這是一種觀念上的因果關系的中斷，從而排除過失相抵的適用。

　　三、過失相抵在特殊侵權案件適用中的例外

　　在適用無過錯責任原則的特殊侵權案件中，加害人主張減輕其賠償責任所應考量的受害人過失，僅限于重大過失。《解釋》第二條第二款規定，適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。無過錯責任之設立，系立法上以保護受害人利益為目的而進行的正義之分配，所以《解釋》將適用過失相抵的條件，限定在受害人有重大過失的情形，以避免與法律保護受害人利益的目的相沖突。誠如學者所言，危險責任制度之所以建立，乃因物或企業在一般情形下縱無過失介入仍有損及他人之可能，為求公平起見乃有責令該物或企業所有人或占有人負責之必要。

　　江蘇省揚州市邗江區人民法院·刁安心

作者：刁品安   發表時間：2013-05-19 10:04:29

本案是否適用勞動仲裁前置程序
中人網-勞動爭議
來源：工人日報
作者：刁安心
日期：2009-03-25
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陳某系某電器公司的供銷員。自2004年5月10日起，陳某因工作需要共向公司借款13500元。2007年3月份陳某未能按期回籠電器款20260元，后陳某陸續回籠部分貨款，尚欠余款6146元。
　　[案情]

　　陳某系某電器公司的供銷員。自2004年5月10日起，陳某因工作需要共向公司借款13500元。2007年3月份陳某未能按期回籠電器款20260元，后陳某陸續回籠部分貨款，尚欠余款6146元。2008年4月底陳某離開該公司。5月7日雙方就上述款項及某電器公司應補償給陳某的相關費用進行了結算。結算后，陳某在結算單據上簽名確認共計欠公司19646元。但陳某在結算單尾部另注明尚有出差費用、房屋租賃費用等未結算。2008年9月5日電器公司因陳某未能償還欠款，提起訴訟要求陳某償還欠款19646元。訴訟中，陳某未能就所注明的尚未結算的出差費用、房屋租賃費等事實，提供證據支持。

　　[分歧]

　　本案主要分歧在于某電器公司能否以雙方結算的單據直接向法院提起民事訴訟，本案是否需要先行勞動仲裁。

　　一種意見認為，供銷員因執行職務與單位發生的債權債務關系，不是平等主體之間的法律關系，由此引發的糾紛不屬于民事案件，如已立案受理的，應裁定駁回起訴。更何況，陳某注明的內容說明雙方賬目并未完全結清。另外，是否需要先行勞動仲裁屬于程序性問題，法院只能進行形式審查，而不應進行實質審查。

　　另一種意見認為，對供銷員與單位已解除勞動關系的，并且已就勞動關系存續期間的勞動報酬或欠款等結清賬目、權利義務關系明確的，一方憑借結算依據起訴的，可以按一般民事案件處理。陳某雖注明尚有項目未結算，但未能提供證據支持，因此可以推定雙方賬目已結清。即便陳某基于客觀原因暫時無法舉證，卻不影響電器公司就雙方無爭議的事實主張權利。

　　[評析]上述意見中，筆者贊同第二種意見。理由是：

　　一、勞動關系屬于廣義上民事關系的范疇，只是勞動關系發生在不平等民事主體之間，而狹義民事關系則發生在平等民事主體之間。由于勞動關系適用勞動法律法規的調整，且勞動關系中雙方當事人法律地位不平等，因而為了側重于維護勞動者的合法權益和解決勞動者訴訟能力缺乏的問題，規定了因勞動關系形成的債權債務爭議須先行勞動仲裁的前置程序。然而，無論是否適用仲裁前置程序，還是直接進入訴訟程序，其根本目的都是為了公平、公正的解決糾紛，同時須兼顧效率。勞動者與單位之間形成的糾紛，哪些屬于必須適用勞動仲裁前置程序的，哪些可以直接可以作為民事案件處理的，一直以來，未有法律作出明確界定。比如從《民事訴訟法》第97條規定來看，勞動者追索勞動報酬的可以直接作為民事案件處理。而《勞動爭議調解仲裁法》第2條第五項卻規定，因勞動報酬發生爭議的，適用勞動仲裁前置。司法實踐中，對于這類問題的把握，往往從雙方之間的爭議事實是否清楚，權利義務關系是否明確，有無因勞動者與單位之間存在不平等關系而導致勞動者權利主張的障礙，從而確定案件能否直接適用民事訴訟程序。比如上述勞動報酬爭議處理中，如果勞動者與單位之間欠付勞動報酬事實清楚，證據確鑿，權利義務關系明確，則可以作為民事案件處理。如果雙方就勞動報酬給付的多少本身就存在爭議，則須先行勞動仲裁。筆者以為本案的處理應秉承這一做法。

　　二、供銷員因執行職務與單位發生債權債務糾紛的，各地高院均出臺了相關的討論紀要。其大致精神包括兩方面：一方面規定，與用人單位形成勞動關系的供銷員，因執行職務與單位發生有關勞動權利義務方面的爭議，屬于勞動爭議案件，不能作為一般民事案件處理。未依法經過勞動爭議仲裁委員會仲裁，人民法院即使已經受理的，應裁定駁回起訴。另一方面規定，對雙方已解除勞動關系，并且已就勞動關系存續期間的勞動報酬或欠款結清賬目、權利義務關系明確的，一方依欠條、還款協議等起訴的，可按一般民事案件處理。比如江蘇省高院相關討論紀要就作了如是闡述。下面筆者將依據上述討論紀要的精神對案件能否直接作為民事案件處理進行分析。

　　從上述討論紀要的精神可以分析出，供銷員與單位之間的爭議一般情況下應作為勞動爭議案件處理，勞動仲裁程序是這類爭議案解決的必經程序。這類糾紛中可直接作為一般民事案件處理的，則須具備特定條件。然而，本案中所牽涉的事實既有與上述規定極為一致之處，也存在一定的差別。一致處在于雙方已終止了勞動關系，并已對賬目進行了結算，單純從電器公司提供的結算依據來看，雙方的權利義務關系是明確的。差別在于結算之時陳某雖認可了相關項目的結算，但其在結算單中另注明了尚有相關費用未結算。這就涉及如何正確理解和適用討論紀要的規定，以及對于案件能否受理是適用程序性審查，還是實體審理的問題。

　　討論紀要的規定主要是基于供銷員執行職務與單位發生的債權債務關系，是不平等主體之間的法律關系，在這種法律關系中供銷員處于弱勢地位，是弱者。并且鑒于勞動仲裁程序與民事訴訟程序存在的差異，直接適用民事訴訟程序審理這類案件不利于維護供銷員等弱勢群體的合法權益，故而要求這類糾紛按勞動爭議案件處理。討論紀要特別規定可作為一般民事案件處理的情況，其本意應是考慮雙方當事人之間糾紛形成的事實，雖發生于勞動關系存續期，但一方起訴時已解除了勞動關系，消除了雙方地位的不平等，同時雙方之間的債權債務已經進行了平等協商處理。此時，若再一再要求勞動仲裁前置，則既不利于當事人訴訟經濟，也不利于節約司法資源。

　　關于案件受理審查的問題，一般來說，法院對于案件的立案受理僅作形式審查，而不作實質審查。案件立案后，確定案件是否屬于法院受理民事案件的范圍，則需進行實質審查。本案電器公司提供對賬單證明陳某欠款的事實，而陳某另行注明的事實是否存在，直接涉及到案件能否作為民事案件受理的問題，因而對該節事實進行實體審查顯得十分必要。庭審中，陳某未能舉證證明尚有其他費未結算，這就為本案作為民事案件處理提供了事實依據。陳某提出，法院不應對是否確實存在相關費用未結算進行實質審查，而只能進行形式上的審查。這既與裁判規則不符，也與討論紀要的精神相違背。因為法院在處理任何案件時，均須對最基礎的證據和事實進行審查認定，以最終確定法律規范的如何適用。

　　三、本案中，雙方結算時陳某已離開電器公司，雙方是在平等基礎上進行對賬的，況且陳某對于對賬結果有權不予確認。從庭審雙方當事人的陳述及舉證質證來看，陳某對各項結算項目及最終確定的欠款數額均是認可的。雖然陳某在對賬單中另行注明雙方相關賬目尚未結清，但該內容是否確實存在，陳某并未提供證據證實，且注明行為系陳某單方意思表示，故可推定雙方賬目已結清。對照討論紀要的規定，本案可以按照民事案件處理。退一步講，即使證據表面上似乎反映出陳某與電器公司之間可能尚有其他債權債務未結清，但也不應影響電器公司就雙方已結算且陳某確認的部分主張權利。因為雙方結算確認的部分實際并不牽涉勞動關系，其體現的完全是一種平等主體。

作者：121.234.212.*   發表時間：2013-05-19 10:07:25