刁永春投機倒把案《法律意見書》 2005-04-202008/10/08??
經查閱青島市檔案館保管的青島市中級人民法院（ 87 ）刑長 11 號刑事審判檔案（內含 1987 年刑一上字第 55 號刑事二審卷宗、 1989 年刑二申字第 8 號刑事申訴卷宗和 1991 年告申刑字第 22 號刑事申訴卷宗），并綜合刑事申訴人刁永春的申訴材料和法院庭審認定的證據及刁永春的陳述，現就刁永春投機倒把一案發表如下法律意見：

??? 一、案情簡介

?? 刑事申訴人刁永春 , 73 歲，原青島市公安局滄口分局離休干部、中共黨員、青島市南區第八屆、第九屆人大代表 (1980 年 -1988 年 ) 。
?? 1983 年，刁永春自籌資金創辦了青島嶗山縣石老人紡織配件廠（以下簡稱配件廠），后又創辦了配件廠所屬的青島石老人襯布廠和青島石老人拆船分廠。
?? 1984 年 8 月，海軍北海艦隊后勤部艦工部將已經退役報廢的 207 潛艇賣給了青島市衛生局服務公司（以下簡稱服務公司），后因沒有拆船能力，于 1984 年 9 月將報廢潛艇賣給了海軍艦艇學院開發服務公司。在此期間，刁永春介紹青島市衛生局服務公司從浮山所村拆借了部分資金，并組織石老人拆船分廠職工進行了報廢潛艇的看護和拆船準備工作，從青島市衛生局服務公司收取了 4 萬元的勞務費。
??1985 年 11 月，刁永春準備將配件廠轉產，經青島市飲料公司、青島昌華玻璃廠和青島板紙廠有關人員考察論證，決定將配件廠改建為啤酒瓶廠，改建所需各類鋼材二百余噸由當時為省市經委代管鋼材的王鳳翔幫助購買議價鋼材。
?? 從1985 年 8 月開始 , 配件廠因青島市市南區檢察院查處服務公司買賣潛艇一案受到牽連 , 轉產改建工程停止 , 轉讓處理了部分已購和訂購鋼材。
??1986 年 3 月 29 日 ，刁永春突然被青島市市南區檢察院以貪污罪收容審查，配件廠和襯布廠、拆船分廠也被查封，剩余鋼材被迫全部轉讓處理。
?? 1987 年 6 月 5 日 ，刁永春被青島市市南區法院以貪污罪判處有期徒刑 14 年、剝奪政治權利 3 年，投機倒把罪判處有期徒刑 3 年，合并執行有期徒刑 17 年，剝奪政治權利 3 年，并沒收部分財產。刁永春上訴后，青島市中級法院于 1987 年 8 月 28 日 駁回上訴，維持原判。刁永春繼續申訴， 1989 年 11 月 20 日 ，青島市中級法院經再審，撤銷了一、二審判決，認定刁永春的貪污罪不成立，但卻以投機倒把罪加重判處刁永春有期徒刑 12 年，并加處剝奪政治權利 3 年、追繳 “非法所得” 133113.77 元和沒收配件廠全部財產。
?? 二、再審判決認定事實錯誤
?? 錯誤之一： 再審判決認定青島市衛生局服務公司倒賣報廢潛艇是投機倒把行為，稱刁永春參與了該公司的倒賣行為，“自應以投機倒把論處”。
?? 《最高人民法院最高人民檢察院關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》明確規定，投機倒把行為主要有：倒賣國家不允許自由買賣的物資。這主要是指：倒賣國家不允許自由經營的重要生產資料和緊俏耐用消費品；倒賣國家禁止上市的物資，如走私物品等；倒賣國家指定專門單位經營的物資，如火工產品、軍工產品、天然金剛石、麻醉藥品、毒限劇藥等。以及倒賣外匯、金銀、金銀制品、金銀器皿或其它金銀工藝品、文物。違反國家的價格規定，哄抬物價，擾亂市場，牟取暴利的。在生產、流通中，以次頂好、以少頂多、以假充真、摻雜使假。將應出口外銷的商品不運銷出口，轉手在國內倒賣。為從事非法倒賣活動的人提供證明信、發票、合同書、銀行帳戶、支票、現金或其它方便條件，從中牟利的。
??青島市衛生局服務公司購買和出售的報廢潛艇，不屬于《解答》中任何一類禁止倒賣的物資，因此，其行為不構成投機倒把。刁永春幫助青島市衛生局服務公司拆借資金并沒有觸犯刑法，組織石老人拆船分廠職工為青島市衛生局服務公司提供看護潛艇、拆船準備工作獲得勞務費，也沒有違反法律規定，所以也不構成投機倒把。
??錯誤之二： 再審判決認定刁永春與王鳳翔勾結，倒賣鋼材···，構成投機倒把罪。
??刁永春經營的配件廠因轉產改建需要鋼材，所購買的鋼材是議價鋼材，并非計劃內調撥鋼材，國家禁止自由買賣的是計劃內調撥物資，而由市場進行調控的計劃外物資價格是根據市場供求關系隨行就市協議定價（即議價），國家允許計劃外物資（議價商品）自由流通。
?? 配件廠改建中已使用了十余噸鋼材，其余鋼材或者由于規格不符、銹蝕嚴重不能加工使用；或者由于檢察機關查處服務公司買賣潛艇案的牽連 , 轉產改建工程停止；或者由于刁永春被檢察機關以貪污罪收審、工廠被查封而不能經營，配件廠才被迫轉讓處理了這些鋼材。
??配件廠所購鋼材大部分貨款是由青島板紙廠墊付的，處理鋼材所收的款項也是由青島板紙廠直接收取，即使有差價款，也是由青島板紙廠獲得 ，更何況青島板紙廠至今尚未收回全部貨款。投機倒把是以牟取非法利潤為目的，配件廠沒有獲利如何能構成投機倒把？因此，認定刁永春投機倒把沒有事實和法律依據。
??錯誤之三： 再審判決認定“投機倒把”鋼材 204.194 噸、總經營額 318530.91 元、獲利 92146.90 元的數字計算有誤
??按照庭審筆錄記載的再審開庭認定的“投機倒把”鋼材各項數據，無論如何加減，也得不出再審判決書所認定的各項數額：
鋼板成本 （含運費 9724 元）： 1090.85 元 / 噸 +51.29 元（ 1025.77*5% 管理費） =1142.14元 / 噸 ，
薄板成本 （含運費 539 元）： 650.72 元 / 噸 +29.80 元（ 596.00*5% 管理費） =680.52元 / 噸 ，
線材成本（ 20 噸） ： 1144 元 / 噸 +57.20 元（ 1144*5% 管理費） =1201.20元 / 噸 。
1985.11.29. 賣給膠縣勝利安裝隊鋼板? 75.981 噸 單價 1570 元 貨款 119290.17 元 獲利 32510.37 元
1985.12.06. 賣給膠縣勝利安裝隊鋼板? 31.737 噸 單價 1555 元 貨款 49351.04 元 獲利 13102.94 元
1985.12.26. 賣給滄口興華工貿公司鋼板 12.570 噸 單價 1555 元 貨款 19546.35 元 獲利 5189.65 元
1986.01.15. 賣給臨淄建材公司鋼板?? 0.705 噸 單價 1520 元 貨款?1071.60 元 獲利?266.39 元
1986.03.11. 賣給膠縣北王朱機修廠鋼板 14.500 噸 單價 1500 元 貨款 21750.00 元 獲利 5188.97 元
1986.03.29. 賣給膠縣北王朱機修廠鋼板?0.426 噸 單價 1500 元 貨款? 639.00 元 獲利?152.45 元
1986.03.27. 賣給高密金屬材料公司鋼板 13.000 噸 單價 1500 元 貨款 19500.00 元 獲利 4652.18 元
銷售鋼板小計：?????? 148.919噸? 231148.16 元?? 61062.95 元
1986.01.15. 賣給臨淄建材公司薄板?? 9.850 噸 單價 1510 元 貨款 14873.50 元 獲利 8170.38 元
銷售薄板小計：??????? 9.850噸??? 14873.50 元?? 8170.38 元
1985.09.05. 賣給萊陽山前店建材公司線材 4.000 噸 單價 1500 元 貨款?6000.00 元 獲利?? 元
1985.11.02. 賣給臨淄建材公司線材? 11.110 噸 單價 1660 元 貨款 18442.60 元 獲利?? 元
1985.11. . 賣給臨淄建材公司線材? 10.375 噸 單價 1660 元 貨款 17222.50 元 獲利???元
銷售線材小計(因無數據不全,直接引用) 25.485 噸?? 41665.10 元??14624.97 元
1986.01.29. 賣給臨淄建材公司線材? 20.000 噸 單價 1510 元 貨款 30200.00 元 獲利 6176.00 元
銷售線材小計：??? 20.000噸??? 30200.00 元?? 6176.00 元
合計：? 銷售鋼材總量 204.254 噸? 銷售貨款總額 317886.76 元?獲利 90034.30 元
?? 認定犯罪事實的數量、金額，是一個非常嚴肅認真細致的工作，它牽涉到定罪量刑的重大問題，容不得半點差錯。即使刁永春的行為構成犯罪，也不允許出現涉案數字的差錯。以上差錯，說明了辦案人員嚴重不負責任的工作態度。

??三、再審判決程序違法，對刁永春加重處罰嚴重違反法律規定
??1、再審加重刁永春刑罰違反了法律規定
?? 1979年頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》第148條規定：“當事人、被害人及其家屬或者其他公民，對已經發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，···”。第150條規定：“人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，···如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，···”。第137條規定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”。

??刁永春不服一、二審判決提出申訴，青島市中級法院依法按照審判監督程序對本案重新審判。再審依照第二審程序進行，青島市檢察院也未提出抗訴。然而青島市中級法院卻違反刑事訴訟法規定對刁永春的所謂“投機倒把罪”加重處罰，由一審的有期徒刑3年加重為有期徒刑12年，并加處剝奪政治權利3年、沒收配件廠全部財產。

?? 2、再審判決加重刁永春刑罰是藐視法律堅持錯誤的枉法行為
?? 一、二審判決認定刁永春投機倒把非法經營總額771301.91元、非法獲利203400.86元，才判處刁永春有期徒刑3年，加上貪污罪判處有期徒刑14年、剝奪政治權利3年，合并執行有期徒刑17年、剝奪政治權利3年。
?? 而再審判決在否定了刁永春的貪污犯罪后，為了堅持對刁永春施以重刑，竟然在刁永春投機倒把經營總額和獲利總額減少了一半的情況下（經營總額318530.91元、獲利133113.77元），全然不顧刑事訴訟法上訴不加刑的明確規定，對刁永春的刑罰加重了數倍--由有期徒刑3年加重為12年、并加處了2個附加刑--剝奪政治權利3年和沒收配件廠全部財產。其目的就是藐視法律、堅持其重判刁永春并置刁永春于死地的錯誤。

?? 四、山東省高級法院調卷審理發現認定事實錯誤沒有依法提審
?? 山東省高級法院根據最高人民法院告申挺（1994）刑監字第272號函，于1994年對刁永春投機倒把一案進行了調卷審理。在審理中，山東省高級法院否定了青島市中級法院對刁永春參與倒賣潛艇的認定：“刁永春在這一問題上僅起到借款作用，故不應以犯罪論處”，將其投機倒把涉案獲利減少到92146.90元。同時，山東省高級法院堅持認定刁永春非法倒賣鋼材200余噸、非法經營額達31萬余元，構成投機倒把罪。并據此作出（1994）魯高法申刑監提字第7號決定：維持原判，駁回申訴。
?? 《刑事訴訟法》第149條規定：“各級人民法院院長對本院已經發生法津效力的判決和裁定，如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審”。
?? 山東省高級法院調卷審理中既然發現再審判決認定的部分事實有錯誤，就應依法進行提審并做出裁定，而不是簡單的以決定的形式否定再審認定的事實。同時山東省高級法院對再審判決違反刑事訴訟法上訴不加刑的規定加重刁永春的刑罰視而不見、不予糾正，也是違反法律規定的。需要指出的是，山東省高級法院作出的（1994）魯高法申刑監提字第7號駁回申訴決定書至今不送達給申訴人，剝奪了申訴人向最高人民法院申訴的權利，其做法是十分錯誤的。

?? 綜上，青島市中級法院的再審判決認定事實錯誤、適用法律不當，特別是違反 “上訴不加刑”的原則，加重對刁永春的處罰，嚴重違反了《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》；山東省高級法院調卷審理發現原審認定事實錯誤后沒有依法提審，并且駁回申訴決定書至今不送達給申訴人違反法律規定。建議上級法院依法提審本案，以事實為依據，以法律為準繩，依法糾正青島市中級法院的錯誤判決。
北京市瀚文律師事務所律師：蔣援民
二ＯＯ五年四月二十日

作者：222.184.28.*   回復：0   發表時間：2009-10-30 19:37:08